Rodotà

Stefano Rodotà é um dos maiores juristas do nosso tempo. Professor titular de Direito Civil da Universidade “La Sapienza”, em Roma, suas obras são estudadas nas faculdades e discutidas em programas de pós-graduação de diversos países; seus artigos, publicados em jornais e revistas, influenciam a opinião pública européia sobre os mais intrincados problemas da atualidade. Um dos primeiros civilistas a reconstruir, com base nos valores constitucionais, os grandes institutos do direito civil e a defender a regulamentação por princípios e cláusulas gerais, Rodotà é atual (também no sentido aristotélico) há quase cinqüenta anos.

Nascido em Cosenza, na Calábria, em 1933, graduou-se com louvor em Roma, em 1955, defendendo a monografia L’interpretazione giuridica nella coerenza del diritto, orientada por Emilio Betti. Quando Betti passou à cátedra de direito romano, deu-se o seu tão profícuo encontro com Rosario Nicolò, cujo mestre fora Salvatore Pugliatti, e que na época já propugnava pela modernização da doutrina do direito civil. Na década que se seguiu, Rodotà permaneceu como professor assistente de “Instituições de direito privado”. Neste período aparecem os escritos que viriam a contribuir para a redefinição dos rumos da pesquisa civilista na Itália e nos países por ela influenciados. Aos primeiros artigos seguiram-se os livros Il problema della responsabilità civile; [1] Le fonti di integrazione del contratto; [2] e, um pouco mais tarde, a organização da obra Il diritto privato nella società moderna [3]. Alguns anos depois, publica a famosa coletânea sobre o direito de propriedade, que reúne vinte anos de estudos seus sobre o tema: Il terribile diritto. Studi sulla proprietà privata. [4]

Sua principal peculiaridade como civilista consiste em ser também um homem público. Entre 1979 e 2005 foi parlamentar italiano [5], deputado europeu, membro do European Group on Ethics in Science and New Technologies, presidente da Autoridade de Proteção de Dados Pessoais da Itália (Garante per la protezione dei dati personali) e presidente do Grupo de Autoridades de Proteção dos Dados Pessoais europeu.

Visiting Scholar junto à Stanford School of Law e Visiting Fellow no All Souls College, em Oxford, fundou e dirige duas das mais importantes revistas jurídicas italianas, Politica del diritto e Rivista critica del diritto privato. Entre tantas outras, uma referência que muito o orgulha: foi membro, representante designado pelo Governo italiano, da Convenção que redigiu a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, promulgada em dezembro de 2000. [6]

Com este histórico, não poderia deixar de ser frequente a indagação quanto à sua aparentemente inusitada opção pelo direito privado. [7] Com marcada posição política de esquerda e grande disposição para a vida pública, seus interesses o teriam levado, naturalmente, para o direito público. No entanto, a partir de uma análise de Marx, Rodotà identificou – ainda que de modo não completamente consciente na época – uma profunda transformação social ainda em desenvolvimento. Para além do sujeito de direito clássico do Código Civil – a burguesia destinatária do Code Napoléon –, a industrialização havia feito nascer um outro sujeito de direitos: a classe operária. Rodotà muito cedo percebeu o impacto que isso viria a ter no direito privado.

Havia duas alternativas: ou bem o Código Civil (chamado de “constituição do homem privado”) seria completamente reformulado, ou então um outro diploma deveria garantir direitos fundamentais ao operariado. Rodotà resume: “O surgimento dos dois sujeitos não leva a reescrever o Código Civil para incluir a classe operária, mas traz consigo o questionamento sobre que valor jurídico deve ter este novo sujeito. Sua colocação será constitucional. (...) Podemos então compreender que a operação que leva do Código à Constituição não é de mera transferência, a ser estudada apenas no plano da teoria das fontes: daquele momento em diante, propriedade, família, contrato serão abordados também nas constituições porque os códigos civis não podiam comportar a presença deste outro sujeito”. [8]

É de 1960 o artigo intitulado Note critiche in tema di proprietà [9], que viria a atrair grandes atenções. em 1963, lança o livro sobre a responsabilidade civil, cujo fundamento identifica na solidariedade constitucional, e em 1966 obtém o primeiro lugar no concurso de titularidade, com a obra sobre o contrato. Na ata, a banca examinadora ressalta “la personalità del tutto singolare, a vasta e profunda cultura e o interesse pelo enquadramento dos problemas jurídicos no mais amplo quadro das ciências sociais, que lhe permitem abordagens originais no tratamento dos temas”. [10]

A singularidade e a originalidade do autor decorrem certamente do fato de que sempre esteve interessado no sujeito concreto real, e não no sujeito abstrato da dogmática. Rodotà começara a constitucionalizar o direito privado não pelo direito do trabalho (ainda hoje parte integrante do direito privado na Itália), como seria fácil esperar, mas através dos principais institutos do direito civil: primeiro a propriedade, depois a responsabilidade civil e, em seguida, o contrato. A banca concursal reconhecera a excelência de seu trabalho, não obstante ele houvesse caminhado na direção contrária àquela costumeiramente trilhada pela doutrina civilista, arraigada unicamente nos conceitos jurídicos abstratos. A propósito, relembra: “Não era só uma revolta metodológica, havia também a Constituição; e a consideração de que nós não estudávamos o direito como era, não existiam as normas, não havia a jurisprudência, e havia um paradoxo porque boa parte dos privatistas, dos civilistas italianos, eram também advogados. E era paradoxal que escrevessem livros nos quais a jurisprudência não aparecia [...] não havia correspondência entre o direito que era utilizado pelos estudiosos para escrever suas monografias e seus tratados e o direito que se desenvolvia, a Constituição, a jurisprudência, a legislação especial; portanto, esta revolução metodológica era também uma maneira de reconstruir o sistema jurídico na sua realidade.” [11]

Após um período – “talvez tempo demais” – dedicado quase integralmente à política, seu regresso em tempo integral à pesquisa jurídica tinha que ter a marca da imanência. Coerentemente com o seu percurso – a vida real, o sujeito concreto, a pessoa humana, foram os únicos personagens de suas obras –, ele volta para se dedicar aos problemas atuais do direito civil.

Outra vez seu olhar dirige-se para os mais importantes institutos do direito civil, que agora são outros, e em lugar de reconstrução o trabalho a ser realizado deve ser de construção. A legislação, os princípios, os conceitos básicos, tudo ainda estava “por fazer” para que fosse possível tutelar adequadamente as situações jurídicas subjetivas extrapatrimoniais, os chamados direitos da pessoa humana, especialmente no que se refere aos problemas decorrentes das novas tecnologias e suas repercussões no campo da biomedicina e da informática.

Quando retornou às salas de aula, em 1994, a matéria de seu novo curso (“Tecnologias e direitos”, depois transformado em livro) parecia aos colegas “uma extravagância”. Não conseguiam identificar o conteúdo jurídico que tal material pudesse ter. Nas palavras de Rodotà: “Pareciam ser questões marginais, pareciam questões que com o direito tinham pouco a ver, enquanto hoje sabemos muito bem que os temas ligados à bioética e à informática são não apenas temas capitais para a pesquisa do jurista, mas temas que transformaram profundamente também o modo como o jurista olha a realidade e obrigaram-no a rever categorias como o corpo e a pessoa. São categorias que estavam fora da atenção do jurista”.[12] Neste âmbito, sua contribuição também tem sido notável: Questioni di bioetica, [13] Tecnologie e diritti, [14] Tecnopolitica, [15] La vita e le regole, [16] Dal soggetto alla persona. [17]

A obra A Vida na Sociedade da Vigilância é desta segunda fase. Surpreendentemente, é um livro que existe somente no Brasil. O autor deu carta branca a seus editores brasileiros para buscarem, dentre seus livros e artigos, incluindo alguns inéditos, aqueles ensaios que mais interessariam ao nosso público. Colocou ainda à disposição os relatórios anuais que fez como presidente da Autorità Garante, bem como conferências e discursos recentes. A seleção do material foi tarefa prazerosa que desempenhei com Danilo Doneda. Menciono também aqui as imprescindíveis contribuições de Bruno Lewicki, também autor da ideia de traduzir a obra de Rodotà, e de Carlos Nelson Konder, Daniel Bucar e Mario Viola, que se dispuseram a ler e rever a tradução.

A tradução jurídica, como se sabe, visa alcançar uma equivalência entre institutos, conceitos, categorias, modelos, considerando não apenas as características específicas das línguas, mas também as especificidades dos sistemas jurídicos a serem comparados. Além disso, adverte Jerzy Wróblewski, há múltiplas “línguas jurídicas”: uma é a do legislador, outra a do juiz (a língua de aplicação do direito) e ainda uma terceira é a “língua da ciência jurídica”. Esta última é a mais complexa porque as clivagens são profundas na dogmática jurídica, na metadogmática, na teorias do direito etc. [18]

Outro importante obstáculo decorre da pluralidade de contextos que influenciam o sentido a ser dado às expressões: há um contexto linguístico, um sistemático e um funcional. São as diferenças de contexto sistemático que dificultam a equivalência dos termos entre a Common Law e os países romano-germânicos. [19] Entre países do mesmo sistema (ou família), no entanto, o contexto funcional, que abrange a ocorrência de qualquer evento social, é o que cria maiores dificuldades. [20] Enfim, não basta conhecer bem a língua e o sistema jurídico do texto a ser traduzido mas é bom que se conheça também a ocasião histórico-social e, melhor ainda, o autor. Daí a importância de a tradução ter sido realizada por Danilo Doneda (juntamente com Luciana Cabral Doneda), que em seus estudos na Itália travou contatos frequentes com Rodotà. Já a tradução do texto que serve de introdução à obra, escrito originalmente em inglês no final de 2007, é devida a Caitlin Mulholland, conhecedora das questões telemáticas.

Procurou-se, no livro, trazer à luz a principal marca do magistério de Rodotà: a extraordinária lucidez na busca de soluções factíveis para os difíceis problemas criados pelas novas tecnologias. Soluções que sejam, ao mesmo tempo, respeitadoras da dignidade da pessoa humana e da democracia: na realidade, todas as suas afirmações podem ser reconduzidas ao valor que atribui aos direitos existenciais, em cada uma de suas expressões, tendo como norte o processo de “constitucionalização da pessoa”, concretizado na Europa, a partir da Carta dos Direitos Fundamentais. “Não se trata de impor um modelo”, pontua Rodotà, “mas tampouco se pode ceder a um multiculturalismo regressivo que justificaria qualquer coisa em nome de tradições e normas locais [...]. Não devemos nos envergonhar de uma pretensão universalista, de um apelo aos direitos fundamentais, quando estão em jogo a vida e a dignidade das pessoas”. [21] À globalização através dos mercados Rodotà prefere a globalização através dos direitos.

Nos textos que compõem esta obra, o autor faz repetidos registros sobre dois aspectos que merecem ser aqui assinalados. O primeiro aspecto refere-se ao corte que há entre a noção de privacidade do século XIX e a de hoje; o segundo revela a extrema preocupação do autor com o desenvolvimento das ferramentas da tecnologia da informação, em particular na Internet, que, possibilitando a coleta e o processamento de dados pessoais [22] em larga escala, aumentam, dia a dia, o risco de violação dos direitos da pessoa humana.

O notório conceito do “direito a ficar só”, o direito à vida privada atribuído à elaboração de Warren e Brandeis (mas na verdade, adverte o autor, concebido por Robert Kerr quarenta anos antes), é qualitativamente diferente da privacidade como “direito à autodeterminação informativa”, o qual concede a cada um de nós um real poder sobre nossas próprias informações, nossos próprios dados. Percebe-se aqui, segundo Rodotà, um ponto de chegada na longa evolução do conceito de privacidade, da originária definição – the right to be let alone – ao direito de manter o controle sobre as próprias informações e de determinar as modalidades de construção da própria esfera privada. Visto desta maneira, configura-se o direito à privacidade como um instrumento fundamental contra a discriminação, a favor da igualdade e da liberdade. De fato, nas sociedades de informação, como são as sociedades em que vivemos, pode-se dizer que “nós somos as nossas informações”, pois que elas nos definem, nos classificam, nos etiquetam; portanto, ter como controlar a circulação das informações e saber quem as usa significa adquirir, concretamente, um poder sobre si mesmo. [23]

O distanciamento entre as duas mencionadas noções chegou à fratura na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, bem como no Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa,[24] onde se reconhecem dois direitos autônomos: no art. 7º da Carta (correspondente ao art. II-7^o do Tratado) afirma-se que “todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações”; e no art. 8º (no Tratado, o art. II-8^o) se estabelece que “todas as pessoas têm direito à proteção dos dados de caráter pessoal que lhes digam respeito”. A distinção, sustenta Rodotà, “não é de fachada: no direito ao respeito à vida privada e familiar manifesta-se, sobretudo, o momento individualista e o poder exaure-se substancialmente na exclusão da interferência de outrem; a tutela, portanto, é estática e negativa. Já a proteção dos dados pessoais, ao contrário, fixa regras sobre a modalidade de tratamento dos dados e concretiza-se em poderes de intervenção; a tutela é dinâmica, segue os dados em sua circulação”. [25]

“Menos privacidade, mais segurança” é uma receita falsa, avisa Stefano Rodotà. A propósito, ele recorre com frequência à metáfora do homem de vidro, de matriz nazista. A ideia do homem de vidro é totalitária porque sobre ela se baseia a pretensão do Estado de conhecer tudo, até os aspectos mais íntimos da vida dos cidadãos, transformando automaticamente em “suspeito” todo aquele que quiser salvaguardar sua vida privada. Ao argumento de que “quem não tem nada a esconder, nada deve temer”, o autor não se cansa de admoestar que o emprego das tecnologias da informação coloca justamente o cidadão que nada tem a temer em uma situação de risco, de discriminação. [26] “Menos cidadãos, mais suspeitos” é a expressão estigmatizante do momento.

Rodotà diz-se muito preocupado com a vida nesta sociedade de vigilância, cada vez mais observada, espionada, espreitada e perscrutada. Nas palavras do então Garante: “Assediados por computadores, espiados por olhos furtivos, filmados por câmeras invisíveis. Os cidadãos da sociedade da informação correm o risco de parecer homens de vidro: uma sociedade que a informática e a telemática estão tornando totalmente transparente”. [27]

Oferece exemplos que, embora arrepiantes, têm parecido às sociedades em geral como inócuos ou benéficos, sempre bem-intencionados, desde chips inseridos sob a pele de fiscais mexicanos para ingresso em centro de documentação – e para rastreamento em caso de seqüestro, no Brasil –, até o programa do governo inglês para vigiar criminosos via satélite e controlar permanentemente sua localização. Mas é muito pior, assegura Rodotà: “estamos assistindo a uma progressiva extensão das formas de controle social, motivadas sobretudo por razões de segurança. Trata-se de uma profunda mudança social. A vigilância passa de excepcional a quotidiana, das classes ‘perigosas’ à generalidade das pessoas, do interior dos Estados ao mundo global. A multidão não é mais ‘solitária’ e anônima: está nua. A digitalização das imagens e as técnicas de reconhecimento facial consentem extrair o indivíduo da massa, identificá-lo e segui-lo. O data mining, a incessante pesquisa de informações sobre o comportamento de qualquer pessoa, gera uma produção contínua de ‘perfis’ individuais, familiares, territoriais, de grupo. A vigilância não conhece fronteiras”. [28]

Diante desta realidade, Stefano Rodotà não acredita que a única reação possível seja a da aceitação acrítica, quase uma rendição, em direção a uma sociedade inevitavelmente transparente. Será possível, indaga, que a representação da sociedade do futuro deva ser aquela de um “supermercado total” e de uma completa “militarização anticrime” e antiterrorismo? [29]

A União Europeia tem buscado enfrentar estas questões com base no respeito à dignidade humana, princípio que hoje abre a sua Carta de Direitos Fundamentais. A Diretiva Europeia n. 95/46/CE determinou que os diversos países elaborassem princípios e regras para a proteção dos dados pessoais, restringindo a atuação dos órgãos e/ou entidades na coleta de dados privados, impondo a cada país-membro a instituição de uma autoridade central responsável pela fiscalização de suas disposições. Condicionou ainda o ingresso no Acordo de Schengen – o que permite a livre circulação dos cidadãos no território europeu ­– à existência da lei nacional e ao efetivo funcionamento da autoridade. Eis a razão pela qual todos os países europeus contam hoje com uma comissão protetora dos dados pessoais.

Neste cenário, as soluções devem passar, segundo Rodotà, por uma legislação de princípios e de códigos de deontologia – contando estes com a participação direta das categorias profissionais interessadas, que assim melhor podem assegurar a correspondência à realidade do setor – reunidos com a finalidade de realizar uma disciplina equilibrada relativamente às mudanças sociais. [30]

Muitos princípios em matéria de proteção de dados pessoais já se estão consolidando no ambiente europeu. Além do mencionado princípio da dignidade humana, aplicam-se à proteção dos dados pessoais os princípios da finalidade, pertinência, proporcionalidade, simplificação, harmonização e necessidade. Quanto a este último princípio, o da necessidade, sublinha-se a sua importância por constituir uma frontal oposição à tendência humana de utilizar sempre toda e qualquer inovação tecnológica disponível: “o direito não deve render-se à razão tecnológica”, complementa o autor. [31] Ainda quanto ao princípio da necessidade, outra regra pôde ser deduzida; é preciso circunscrever a coleta de informações ao mínimo indispensável de modo a garantir a maior liberdade possível. Como compara Rodotà, “nos regimes totalitários, a criminalidade é mais bem controlada; mas o preço é o sacrifício da liberdade de todos”. Outra regra, decorrente do mesmo princípio, é que se refere à estreita correlação entre os dados coletados e as finalidades perseguidas. A coleta não pode ser tomada como uma “rede jogada ao mar para pescar qualquer peixe”. Ao contrário, as razões de coleta, principalmente quando se tratarem de ”dados sensíveis”, [32] devem ser objetivas e limitadas. A primeira é que a coleta de dados genéticos somente pode ser considerada legítima em relação a pessoas sobre as quais pese alguma suspeita. Não são admissíveis, portanto, testagens de massa. A segunda é que as amostras legitimamente recolhidas devem ser conservadas por tempo determinado e não podem servir a compor um banco de dados que fique à disposição das autoridades para realizar qualquer outra finalidade. Isto é particularmente desafiador nos Estados Unidos, onde não há normas gerais de proteção da privacidade e onde a luta contra o terrorismo tem feito com que se conserve todo e qualquer dado pessoal que possa ser útil no futuro. A terceira conclusão do autor refere-se ao perigo de atribuir valor absoluto a qualquer amostra genética, temor que paira sobre as consciências mais democráticas desde que na Inglaterra se propôs, para os crimes ainda não solucionados, a “incriminação do genoma”, isto é, de qualquer traço genético encontrado no local do crime.

Uma trama tão urdida de princípios para a proteção dos dados pessoais responde à realidade de uma matéria que, por sua amplitude e por sua tendência à aplicação em todo tipo de relação humana, não pode ser confiada unicamente às formas disciplinares casuísticas. E a legislação por princípios, para que possa atingir seus propósitos, deve servir para a definição de um quadro geral, no interior do qual, a seguir, deverão ser postas e interpretadas as disposições específicas. Esta foi a opção européia para o tratamento e a proteção dos dados pessoais, levando Rodotà a concluir: “importada dos Estados Unidos, a privacidade hoje é mais bem tutelada na Europa”. [35] 

A escolha brasileira, porém, ainda não está feita. Espera-se que o respeito à dignidade humana, consagrado no art. 1º, III, de nossa Constituição, bem como a tradição civilista que nosso sistema encerra, aliados à chamada globalização através dos direitos, permita a aproximação ao modelo europeu, privilegiando uma legislação por princípios. Este, porém, não é o motivo principal desta publicação. A razão maior é a rara beleza das originais idéias democráticas aqui defendidas, idéias que qualquer estudante de Direito, qualquer interessado saberá apreciar.

As reflexões de Rodotà, de fato, constituem um farol, um guia, uma direção para todos os que se preocupam com os destinos da pessoa no mundo contemporâneo. Para além da dimensão acadêmica e teórica, suas palavras e atos expressam uma vivência, lúcida e honesta, das idéias que propõe, e assim vão desvendando o tipo humano especial, por detrás do grande jurista, que Rodotà personifica. 

                        Maria Celina Bodin de Moraes

Professora Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ e Professora Associada do Departamento de Direito da PUC-Rio.

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[1] Milano: Giuffrè, 1964.

[2] Milano: Giuffré, 1969.

[3] Bologna: Il Mulino, 1971.

[4] Bologna: Il Mulino, 1981.

[5] Em sua carreira política, Rodotà foi eleito deputado, em 1979, pelo Partido Comunista Italiano, como independente de esquerda, e nomeado membro da Commissione affari costituzionali. Em 1983, reeleito deputado, passou a presidir o grupo parlamentar Sinistra indipendente. Reeleito pela terceira vez em 1987, torna-se membro da Commissione della camera per gli affari costituzionali, Affari della presidenza del consiglio dei ministri, e Affari interni. Em 1992, novamente reeleito, preside o Partito democratico della sinistra (PDS) e assume o cargo de vice-presidente da câmara dos deputados. Além disso, foi membro da Commissione bicamerale sulle riforme istituzionali e representante no parlamento europeu em Estrasburgo.

[6] V. S. Rodotà. La Carta come atto politico e documento giuridico. In: A. Manzella, P. Melograni, E. Paciotti e S. Rodotà. Riscrivere i diritti in Europa. Bologna: Il Mulino, 2001, pp. 57-89.

[7] S. Rodotà. Entrevista à RTDC. In: Revista Trimestral de Direito Civil, n. 11, jul.-set. 2002, pp. 226.

[8] S. Rodotà. Soggetto astratto e soggetto reale. Diritto e culture della politica. A cura di Stefano Rodotà. Roma: Carocci editore, 2004, p. 150.

[9] In: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1960, pp. 1252-1341.

[10] A. Masi. Saluto del direttore dell’Istituto di diritto privato. In: Il diritto privato nella società moderna. Seminario in onore di Stefano Rodotà a cura di Guido Alpa e Vincenzo Roppo. Napoli: Jovene, 2004, p. 8.

[11] S. Rodotà. Entrevista à RTDC, cit., p. 245.

[12] S. Rodotà. Entrevista à RTDC, cit., p. 230.

[13] Bari: Laterza, 1993.

[14] Bologna: Il Mulino, 1995.

[15] Bari: Laterza, 1997.

[16] Milano: Feltrinelli, 2006.

[17] Roma: Editoriale scientifica, 2007.

[18] J. Wróblewski. Il problema della traduzione giuridica. Disponível em http://www.arsinterpretandi.it/ indice.asp?anno=2000, acesso em 20.07.2007.

[19] Id., ibidem.

[20] V. R. Sacco. Introdução ao direito comparado. Trad. de V. Fradera. São Paulo: RT, 2001, p. 51 e ss.

[21] S. Rodotà. Quelle pietre contro la donna e il diritto all’ingerenza. In: La Repubblica, 18.12.2001.

[22] Dados pessoais são definidos como os dados relativos a uma pessoa física ou jurídica, identificada ou identificável, capaz de revelar informações sobre sua personalidade, relações afetivas, origem étnica ou racial, ou que se refiram às suas características físicas, morais ou emocionais, à sua vida afetiva e familiar, ao domicílio físico e eletrônico, número telefônico, patrimônio, ideologia e opiniões políticas, crenças e convicções religiosas ou filosóficas, estado de saúde físico ou mental, preferências sexuais ou outras análogas que afetem sua intimidade ou sua autodeterminação informativa.

[23] Nessuna censura sulla privacy. In: La Repubblica, 13.04.1997.

[24] Este Tratado foi assinado por representantes dos países-membros em outubro de 2004, em Roma, porém dependia da ratificação posterior de todos os estados para que entrasse em vigor. Em seguida à ratificação pelos parlamentos da Eslovênia e da Grécia e da aprovação por referendo na Espanha, em maio de 2005 os eleitores da França votaram pela não-ratificação do texto e, logo após, os Países Baixos também optaram pela não-ratificação. A crise desencadeada conduziu a um processo de reavaliação institucional que culminou com a adoção do Tratado de Lisboa, de 13 de dezembro de 2007, que determina diversas alterações no texto original do Tratado. Disponível em , acesso em 04.08. 2007.

[25] Tra diritti fondamentali ed elasticità della normativa: il nuovo codice sulla privacy. Disponível em http://www.litis.it, acesso em 07.07.2005.

[26] S. Rodotà. L’organizzazione del nuovo mondo. Disponível em http://magazine.enel.it, acesso em 20.03.2006.

[27] No original: “Assediati da controllori elettronici, spiati da occhi nascosti, videosorvegliati da telecamere invisibili. Rischiano di somigliare a uomini di vetro i cittadini dell’information society: una società che l’informatica e la telematica stanno rendendo completamente trasparente” (Relatório do Garante per la tutela dei dati personali, apresentado ao Presidente da República Italiana em 2000).

[28] S. Rodotà. Privacy, libertà, dignità. Discurso de encerramento proferido na 26ª Conferência Internacional sobre a Privacidade e a Proteção dos Dados Pessoais, em Wroclaw, Polônia, 16.09.2004.

[29] S. Rodotà. Il secolo del Grande Fratello: Il film ‘Nemico pubblico’ e il rischio che la tecnologia controlli la vita del cittadino. In: La Repubblica, 20.01.1999.

[30] S. Rodotà. Tra diritti fondamentali ed elasticità della normativa: il nuovo codice sulla privacy, cit.

[31] Id., ibidem.

[32] Dados sensíveis são os dados pessoais que dizem respeito à saúde, às opiniões políticas ou religiosas, aos hábitos sexuais etc. aptos a gerar situações de discriminação e desigualdade.

[33] New York Times, 07.01.2005.

[34] S. Rodotà. Se la società impone la schedatura genetica. In: La Repubblica, 13.01.2005.

[35] S. Rodotà. Uno statuto giuridico globale della persona elettronica. Discurso proferido na 23ª Conferência Internacional sobre a Privacidade e a Proteção dos Dados Pessoais, em Paris, 24.09.2001. Disponível em www.interlex.it, acesso em 20.03.2007.

Acesse o texto "O direito à verdade" de Stefano Rodotà em:http://civilistica.com/o-direito-a-verdade/

Os últimos 25 anos e o futuro

 

 a. 2. n. 3. 2013  || editorial

 Em estudo sobre a cultura jurídica dos países latino-americanos, especialmente voltado para a experiência brasileira, um dos maiores historiadores do direito da atualidade, António Manuel Hespanha¹ realiza, de forma sintética, um balanço dos sucessos e das frustrações destes primeiros 25 anos de vigência da Constituição Cidadã de 1988.² O saldo, indiscutivelmente, é positivo. Conforme salienta o autor, o “caso brasileiro” tem revelado uma concepção crítica e socialmente comprometida do Direito, de tal modo que, em termos comparativos, o discurso jurídico europeu não mais se pode considerar inovador ou de vanguarda. O processo pode ser representado a partir de inúmeros fatores: a mudança do texto constitucional para uma posição central no ordenamento jurídico; o reconhecimento da força normativa das disposições constitucionais; a substituição de um positivismo legalista por um positivismo constitucional; a consequente ampliação do papel do juiz na concretização do conteúdo dos princípios extraídos da Constituição; o ativismo judicial e a crença no papel emancipatório e transformador da hermenêutica jurídica.

Assim delineou-se o direito constitucionalizado brasileiro após 1988, cada vez mais consciente de seu compromisso para com a promoção dos valores personalistas e solidaristas pretendidos pelo constituinte. Em perspectiva comparatista, observa Hespanha: “Enquanto na Europa a doutrina e o foro tendem a alinhar por padrões de julgamento orientados para aspetos técnicos, geralmente alheios às impuras problemáticas humanas e sociais e favoráveis ao Direito reconhecido por um jet set de juristas cosmopolitas, a judicatura brasileira está muito ligada ao ciclo contemporâneo da cultura política pop latino-americana, social e politicamente comprometida, confiante nas virtualidades das formas civilizacionais aí emergentes”.³

A revolução que essa perspectiva representa para a própria compreensão do papel do Direito na sociedade é inegável, mas a forma como o processo vem se desenvolvendo não ocorre sem sacrifício: não à toa, a invocação (e, não raro, a defesa honestamente intencionada) dos princípios constitucionais vem acompanhada de uso completamente atécnico e assistemático dos conceitos, institutos e instrumentos jurídicos já conhecidos pelo intérprete, numa aparente tentativa de inventar a roda quadrada.

De fato, embora se esteja criando um direito brasileiro no que tange aos objetivos e valores socialmente relevantes buscados pelo jurista no Brasil atual, voltado para a solução dos problemas nacionais, falta-nos ainda a técnica jurídica adequada para acompanhá-los. Em nossa defesa, é preciso lembrar que, assim como ocorreu nas primeiras duas décadas do século passado – reputado o breve século XX – vivemos em um período de grande indefinição. Sabemos quais são os problemas, mas, aparentemente, ainda não temos os instrumentos necessários para solucioná-los. Segundo Zygmunt Bauman, vivemos em um período de interregno (“inter rex”), semelhante ao que ocorreu em Roma na lendária transição do trono em virtude da morte de Rômulo, seu mítico fundador.

Se, por um lado, como observa Hespanha, “na origem dessa nova perspectiva crítica do Direito está a ideia social e politicamente militante de que a dogmática jurídica e aqueles que a cultivam devem estar comprometidos com objetivos de política social; não interessando tanto o sentido em que estes são concretizados, mas o simples fato de se reconhecer que o Direito e os juristas devem responder aos problemas da sociedade”;⁴ por outro lado, faz-se necessário alertar que a consolidação da metodologia pós-positivista e da constitucionalização do direito civil tem sinalizado para um perigo crescente: a superação do formalismo por uma perspectiva mais flexível e principiológica deu lugar, e agora nos deparamos com o risco oposto, ao excessivo voluntarismo judicial. O receio dos juristas tradicionais parece encontrar eco quando nos deparamos com decisões que, sob o pretexto da constitucionalização e da aplicação dos princípios, mais parecem realizar o que já foi chamado de “carnavalização” do Direito.⁵

Não sem algum paradoxo – especialmente em se considerando que a tradição dos países da família romano-germânica sempre foi a de apresentar um direito de professores, mais do que a de um direito dos tribunais –, poder-se-ia acrescentar à análise de Hespanha a constatação de que, mais do que um agigantamento do papel da doutrina na interpretação e concretização dos princípios que passaram a ocupar este papel central no ordenamento, o direito legislado e teoricamente majoritário tem sido substituído, no Brasil atual, cada vez mais pelo direito julgado, produzido pela magistratura. Ainda seguindo a tendência da importação “à brasileira” de modelos estrangeiros, tem-se assistido a uma progressiva aproximação do sistema brasileiro a um modelo que remete ao da common law – não fosse o fato, prontamente apontado pela doutrina mais atenta, de que a cada vez maior vinculação das decisões judiciais pretéritas não foi acompanhada, no Brasil, do arcabouço teórico e instrumental com que conta nos países anglo-saxônicos.⁶

A superação de uma aplicação robótica da lei não pode servir de pretexto para se conferir à magistratura carta branca para decidir de acordo com suas concepções pessoais, mediante a invocação genérica de algum princípio constitucional que o juiz acredite amparar sua própria e individual versão de justiça.⁷ Portanto, seja a constatação de que vivemos em uma era de incertezas, seja a de que o mecanismo de aplicação do Direito é hoje guiado por uma lógica, por assim dizer, informal (“fuzzy”) não permite abrir mão da segurança jurídica. A previsibilidade das decisões judiciais é também uma questão de justiça, pois decorre da necessária coerência e harmonia que devem caracterizar o sistema.⁸ Ao que parece, parte do Judiciário não percebeu que a derrubada do limite externo, formal, que restringia o intérprete – o dogma da subsunção – não significou a consagração do arbítrio, mas, ao contrário, impôs um limite interno, – metodológico: a exigência de fundamentação argumentativa da sentença.

À míngua de instrumentos criados especificamente para estes novos objetivos e de uma academia jurídica plenamente consolidada, o direito brasileiro ainda recorre a tradicionais modelos estrangeiros: “a doutrina europeia e norte-americana continua a ser citada e usada; mas recebida de forma pragmática e ‘impura’, usada de forma tópica, por vezes para obter resultados que não têm muito a ver com a sua lógica original”.⁹

Sem a tradição da common law, mas com a importação da noção de precedentes vinculantes,¹⁰ é de se duvidar que o intérprete brasileiro disponha de técnica necessária para produzir a distinção entre casos concretos aos quais se aplica ou não determinado precedente (o chamado distinguishing nos países anglo-saxões).¹¹ O projeto do novo Código de Processo Civil é um dos exemplos mais emblemáticos do caminhar, talvez irreversível, em direção à construção desse modelo norte-sul-americano de um direito dos juízes – e um exemplo ainda melhor de como a doutrina nacional precisa elaborar com urgência a hermenêutica, os instrumentos legais e mesmo o ensino jurídico desta nova realidade, sob pena da ruína do sistema.

Maria Celina Bodin de Moraes

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¹Professor Emérito da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Doutor Honoris Causa pela Université de Lucerne, na Suíça (2010) e pela Universidade Federal do Paraná (2013). Professor visitante em diversas instituições universitárias portuguesas e estrangeiras (Bélgica, Espanha, França, Alemanha, Itália, Noruega, Suécia, Suíça, Argentina, Brasil, Canadá, Estados Unidos da América, México, China, Índia) e autor de numerosas obras científicas, dentre as quais se incluem: A História do Direito na História Social, 1977; História das Instituições. Épocas medieval e moderna, 1982; Lei, Justiça, Litigiosidade. História e prospectiva, 1993; História de Portugal moderno. Político-institucional, 1995 (ed. brasileira, 2006); Cultura Jurídica Europeia. Síntese de um milénio, 1996 (ed. ital. Bologna, 2000; ed. cast. Madrid, 2002; ed. brasileira, 2005); O caleidoscópio do direito. O direito e a justiça no mundo dos nossos dias, Almedina, 2007; Hércules confundido. “Sentidos improváveis e variados do constitucionalismo oitocentista. O caso português”, Juruá,  2009 e Caleidoscópio do Antigo Regime, Alameda, 2010.

²As culturas jurídicas dos mundos emergentes. O caso brasileiro. Revista da Faculdade de Direito – UFPR, Curitiba, n. 56, p. 13-21, 2012.

³Idem, p. 20.

⁴António Manuel Hespanha, As culturas jurídicas dos mundos emergentes, cit., p. 15.

⁵Daniel Sarmento. Ubiquidade constitucional: os dois lados da moeda. In C. P. de Souza Neto e D. Sarmento (coord.). A constitucionalização do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 113-148.

⁶Demonstra primorosamente as razões do permanente descompasso entre os dois sistemas Richard Hyland. Shall We Dance? In P. Cappellini e B. Sordi (ed.). Codici: una riflessione di fine millennio. Milano: Giuffrè, 2002, p. 377-400, texto cuja tradução já foi gentilmente autorizada pelo autor para publicação no próximo número da civilistica.com.

⁷Sobre o tema, por todos, v. Luiz Werneck Vianna et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

⁸Sobre o tema, Ricardo Garcia Manrique. Acerca del valor moral de la seguridad jurídica. Doxa, n. 26 (2003). Sobre a compatibilidade entre segurança jurídica e superação do formalismo, v. Antonio- Enrique Pérez Luño. La seguridad jurídica. Barcelona: Ariel, 1994.

⁹António Manuel Hespanha, As culturas jurídicas dos mundos emergentes, cit., p. 16.

¹⁰Constituição Federal, art. 103-A.

¹¹Embora atualmente seja comum a referência ao termo “precedente”, especialmente pelos Tribunais Superiores, não se trata da mesma coisa: o nosso precedente, necessariamente plural e relativo ao direito, denota, na verdade, o comportamento da “jurisprudência”, enquanto o “precedente” em sua acepção original, de matriz anglo-americana, normalmente é único e refere-se aos fatos principais da demanda. Trata-se, portanto, de diferenças estruturais, qualitativas e quantitativas. Para essas e outras considerações acerca das consequências da mencionada diferença, v. Michele Taruffo. Precedente e giurisprudenza. Roma: Editoriale scientifica, 2007, passim.