Marco Civil da Internet

Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 12.965, DE 23 ABRIL DE 2014.

Vigência

Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1^o Esta Lei estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria.

Art. 2^o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:

I - o reconhecimento da escala mundial da rede;

II - os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais;

III - a pluralidade e a diversidade;

IV - a abertura e a colaboração;

V - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e

VI - a finalidade social da rede.

Art. 3^o  A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:

I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal;

II - proteção da privacidade;

III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei;

IV - preservação e garantia da neutralidade de rede;

V - preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas;

VI - responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei;

VII - preservação da natureza participativa da rede;

VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.

Parágrafo único. Os princípios expressos nesta Lei não excluem outros previstos no ordenamento jurídico pátrio relacionados à matéria ou nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Art. 4^o A disciplina do uso da internet no Brasil tem por objetivo a promoção:

I - do direito de acesso à internet a todos;

II - do acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos públicos;

III - da inovação e do fomento à ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso; e

IV - da adesão a padrões tecnológicos abertos que permitam a comunicação, a acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicações e bases de dados.

Art. 5^o Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I - internet: o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes;

II - terminal: o computador ou qualquer dispositivo que se conecte à internet;

III - endereço de protocolo de internet (endereço IP): o código atribuído a um terminal de uma rede para permitir sua identificação, definido segundo parâmetros internacionais;

IV - administrador de sistema autônomo: a pessoa física ou jurídica que administra blocos de endereço IP específicos e o respectivo sistema autônomo de roteamento, devidamente cadastrada no ente nacional responsável pelo registro e distribuição de endereços IP geograficamente referentes ao País;

V - conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;

VI - registro de conexão: o conjunto de informações referentes à data e hora de início e término de uma conexão à internet, sua duração e o endereço IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento de pacotes de dados;

VII - aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet; e

VIII - registros de acesso a aplicações de internet: o conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado endereço IP.

Art. 6^o Na interpretação desta Lei serão levados em conta, além dos fundamentos, princípios e objetivos previstos, a natureza da internet, seus usos e costumes particulares e sua importância para a promoção do desenvolvimento humano, econômico, social e cultural.

CAPÍTULO II
DOS DIREITOS E GARANTIAS DOS USUÁRIOS

Art. 7^o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;

III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;

IV - não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização;

V - manutenção da qualidade contratada da conexão à internet;

VI - informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade;

VII - não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei;

VIII - informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que:

a) justifiquem sua coleta;

b) não sejam vedadas pela legislação; e

c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet;

IX - consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais;

X - exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei;

XI - publicidade e clareza de eventuais políticas de uso dos provedores de conexão à internet e de aplicações de internet;

XII - acessibilidade, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos da lei; e

XIII - aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet.

Art. 8^o  A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet.

Parágrafo único. São nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que violem o disposto no caput, tais como aquelas que:

I - impliquem ofensa à inviolabilidade e ao sigilo das comunicações privadas, pela internet; ou

II - em contrato de adesão, não ofereçam como alternativa ao contratante a adoção do foro brasileiro para solução de controvérsias decorrentes de serviços prestados no Brasil.

CAPÍTULO III
DA PROVISÃO DE CONEXÃO E DE APLICAÇÕES DE INTERNET

Seção I
Da Neutralidade de Rede

Art. 9^o O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.

§ 1^o A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de Telecomunicações, e somente poderá decorrer de:

I - requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços e aplicações; e

II - priorização de serviços de emergência.

§ 2^o Na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no § 1^o, o responsável mencionado no caput deve:

I - abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil;

II - agir com proporcionalidade, transparência e isonomia;

III - informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e

IV - oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais.

§ 3^o Na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem como na transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar, filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o disposto neste artigo.

Seção II
Da Proteção aos Registros, aos Dados Pessoais e às Comunicações Privadas

Art. 10.  A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

§ 1^o O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7^o.

§ 2^o O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7^o.

§ 3^o O disposto no caput não impede o acesso aos dados cadastrais que informem qualificação pessoal, filiação e endereço, na forma da lei, pelas autoridades administrativas que detenham competência legal para a sua requisição.

§ 4^o As medidas e os procedimentos de segurança e de sigilo devem ser informados pelo responsável pela provisão de serviços de forma clara e atender a padrões definidos em regulamento, respeitado seu direito de confidencialidade quanto a segredos empresariais.

Art. 11.  Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros.

§ 1^o O disposto no caput aplica-se aos dados coletados em território nacional e ao conteúdo das comunicações, desde que pelo menos um dos terminais esteja localizado no Brasil.

§ 2^o O disposto no caput aplica-se mesmo que as atividades sejam realizadas por pessoa jurídica sediada no exterior, desde que oferte serviço ao público brasileiro ou pelo menos uma integrante do mesmo grupo econômico possua estabelecimento no Brasil.

§ 3^o Os provedores de conexão e de aplicações de internet deverão prestar, na forma da regulamentação, informações que permitam a verificação quanto ao cumprimento da legislação brasileira referente à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como quanto ao respeito à privacidade e ao sigilo de comunicações.

§ 4^o Decreto regulamentará o procedimento para apuração de infrações ao disposto neste artigo.

Art. 12.  Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, as infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11 ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa:

I - advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;

II - multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção;

III - suspensão temporária das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11; ou

IV - proibição de exercício  das  atividades  que  envolvam os atos previstos no art. 11.

Parágrafo único.  Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País.

Subseção I
Da Guarda de Registros de Conexão

Art. 13.  Na provisão de conexão à internet, cabe ao administrador de sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do regulamento.

§ 1^o A responsabilidade pela manutenção dos registros de conexão não poderá ser transferida a terceiros.

§ 2^o A autoridade policial ou administrativa ou o Ministério Público poderá requerer cautelarmente que os registros de conexão sejam guardados por prazo superior ao previsto no caput.

§ 3^o Na hipótese do § 2^o, a autoridade requerente terá o prazo de 60 (sessenta) dias, contados a partir do requerimento, para ingressar com o pedido de autorização judicial de acesso aos registros previstos no caput.

§ 4^o O provedor responsável pela guarda dos registros deverá manter sigilo em relação ao requerimento previsto no § 2^o, que perderá sua eficácia caso o pedido de autorização judicial seja indeferido ou não tenha sido protocolado no prazo previsto no § 3^o.

§ 5^o Em qualquer hipótese, a disponibilização ao requerente dos registros de que trata este artigo deverá ser precedida de autorização judicial, conforme disposto na Seção IV deste Capítulo.

§ 6^o Na aplicação de sanções pelo descumprimento ao disposto neste artigo, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes, eventual vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência.

Subseção II
Da Guarda de Registros de Acesso a Aplicações de Internet na Provisão de Conexão

Art. 14.  Na provisão de conexão, onerosa ou gratuita, é vedado guardar os registros de acesso a aplicações de internet.

Subseção III
Da Guarda de Registros de Acesso a Aplicações de Internet na Provisão de Aplicações

Art. 15.  O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.

§ 1^o Ordem judicial poderá obrigar, por tempo certo, os provedores de aplicações de internet que não estão sujeitos ao disposto no caput a guardarem registros de acesso a aplicações de internet, desde que se trate de registros relativos a fatos específicos em período determinado.

§ 2^o A autoridade policial ou administrativa ou o Ministério Público poderão requerer cautelarmente a qualquer provedor de aplicações de internet que os registros de acesso a aplicações de internet sejam guardados, inclusive por prazo superior ao previsto no caput, observado o disposto nos §§ 3^o e 4^o do art. 13.

§ 3^o Em qualquer hipótese, a disponibilização ao requerente dos registros de que trata este artigo deverá ser precedida de autorização judicial, conforme disposto na Seção IV deste Capítulo.

§ 4^o Na aplicação de sanções pelo descumprimento ao disposto neste artigo, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes, eventual vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência.

Art. 16.  Na provisão de aplicações de internet, onerosa ou gratuita, é vedada a guarda:

I - dos registros de acesso a outras aplicações de internet sem que o titular dos dados tenha consentido previamente, respeitado o disposto no art. 7^o; ou

II - de dados pessoais que sejam excessivos em relação à finalidade para a qual foi dado consentimento pelo seu titular.

Art. 17.  Ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei, a opção por não guardar os registros de acesso a aplicações de internet não implica responsabilidade sobre danos decorrentes do uso desses serviços por terceiros.

Seção III
Da Responsabilidade por Danos Decorrentes de Conteúdo Gerado por Terceiros

Art. 18.  O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.

Art. 19.  Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.

§ 1^o A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material.

§ 2^o A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5^o da Constituição Federal.

§ 3^o As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet, poderão ser apresentadas perante os juizados especiais.

§ 4^o O juiz, inclusive no procedimento previsto no § 3^o, poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Art. 20.  Sempre que tiver informações de contato do usuário diretamente responsável pelo conteúdo a que se refere o art. 19, caberá ao provedor de aplicações de internet comunicar-lhe os motivos e informações relativos à indisponibilização de conteúdo, com informações que permitam o contraditório e a ampla defesa em juízo, salvo expressa previsão legal ou expressa determinação judicial fundamentada em contrário.

Parágrafo único.  Quando solicitado pelo usuário que disponibilizou o conteúdo tornado indisponível, o provedor de aplicações de internet que exerce essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos substituirá o conteúdo tornado indisponível pela motivação ou pela ordem judicial que deu fundamento à indisponibilização.

Art. 21.  O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.

Parágrafo único.  A notificação prevista no caput deverá conter, sob pena de nulidade, elementos que permitam a identificação específica do material apontado como violador da intimidade do participante e a verificação da legitimidade para apresentação do pedido.

Seção IV
Da Requisição Judicial de Registros

Art. 22.  A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de internet.

Parágrafo único.  Sem prejuízo dos demais requisitos legais, o requerimento deverá conter, sob pena de inadmissibilidade:

I - fundados indícios da ocorrência do ilícito;

II - justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória; e

III - período ao qual se referem os registros.

Art. 23.  Cabe ao juiz tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações recebidas e à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem do usuário, podendo determinar segredo de justiça, inclusive quanto aos pedidos de guarda de registro.

CAPÍTULO IV
DA ATUAÇÃO DO PODER PÚBLICO

Art. 24.  Constituem diretrizes para a atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios no desenvolvimento da internet no Brasil:

I - estabelecimento de mecanismos de governança multiparticipativa, transparente, colaborativa e democrática, com a participação do governo, do setor empresarial, da sociedade civil e da comunidade acadêmica;

II - promoção da racionalização da gestão, expansão e uso da internet, com participação do Comitê Gestor da internet no Brasil;

III - promoção da racionalização e da interoperabilidade tecnológica dos serviços de governo eletrônico, entre os diferentes Poderes e âmbitos da Federação, para permitir o intercâmbio de informações e a celeridade de procedimentos;

IV - promoção da interoperabilidade entre sistemas e terminais diversos, inclusive entre os diferentes âmbitos federativos e diversos setores da sociedade;

V - adoção preferencial de tecnologias, padrões e formatos abertos e livres;

VI - publicidade e disseminação de dados e informações públicos, de forma aberta e estruturada;

VII - otimização da infraestrutura das redes e estímulo à implantação de centros de armazenamento, gerenciamento e disseminação de dados no País, promovendo a qualidade técnica, a inovação e a difusão das aplicações de internet, sem prejuízo à abertura, à neutralidade e à natureza participativa;

VIII - desenvolvimento de ações e programas de capacitação para uso da internet;

IX - promoção da cultura e da cidadania; e

X - prestação de serviços públicos de atendimento ao cidadão de forma integrada, eficiente, simplificada e por múltiplos canais de acesso, inclusive remotos.

Art. 25.  As aplicações de internet de entes do poder público devem buscar:

I - compatibilidade dos serviços de governo eletrônico com diversos terminais, sistemas operacionais e aplicativos para seu acesso;

II - acessibilidade a todos os interessados, independentemente de suas capacidades físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais, mentais, culturais e sociais, resguardados os aspectos de sigilo e restrições administrativas e legais;

III - compatibilidade tanto com a leitura humana quanto com o tratamento automatizado das informações;

IV - facilidade de uso dos serviços de governo eletrônico; e

V - fortalecimento da participação social nas políticas públicas.

Art. 26.  O cumprimento do dever constitucional do Estado na prestação da educação, em todos os níveis de ensino, inclui a capacitação, integrada a outras práticas educacionais, para o uso seguro, consciente e responsável da internet como ferramenta para o exercício da cidadania, a promoção da cultura e o desenvolvimento tecnológico.

Art. 27.  As iniciativas públicas de fomento à cultura digital e de promoção da internet como ferramenta social devem:

I - promover a inclusão digital;

II - buscar reduzir as desigualdades, sobretudo entre as diferentes regiões do País, no acesso às tecnologias da informação e comunicação e no seu uso; e

III - fomentar a produção e circulação de conteúdo nacional.

Art. 28.  O Estado deve, periodicamente, formular e fomentar estudos, bem como fixar metas, estratégias, planos e cronogramas, referentes ao uso e desenvolvimento da internet no País.

CAPÍTULO V
DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 29.  O usuário terá a opção de livre escolha na utilização de programa de computador em seu terminal para exercício do controle parental de conteúdo entendido por ele como impróprio a seus filhos menores, desde que respeitados os princípios desta Lei e da Lei n^o 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.

Parágrafo único. Cabe ao poder público, em conjunto com os provedores de conexão e de aplicações de internet e a sociedade civil, promover a educação e fornecer informações sobre o uso dos programas de computador previstos no caput, bem como para a definição de boas práticas para a inclusão digital de crianças e adolescentes.

Art. 30.  A defesa dos interesses e dos direitos estabelecidos nesta Lei poderá ser exercida em juízo, individual ou coletivamente, na forma da lei.

Art. 31.  Até a entrada em vigor da lei específica prevista no § 2^o do art. 19, a responsabilidade do provedor de aplicações de internet por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, quando se tratar de infração a direitos de autor ou a direitos conexos, continuará a ser disciplinada pela legislação autoral vigente aplicável na data da entrada em vigor desta Lei.

Art. 32.  Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação oficial.

Brasília, 23 de abril de 2014; 193^o da Independência e 126^o da República.

DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Miriam Belchior
Paulo Bernardo Silva
Clélio Campolina Diniz

Este texto não substitui o publicado no DOU de 24.4.2014

Michele Taruffo: Entrevista (em espanhol) com um dos maiores juristas atuais

De fato, "No Brasil, 'a doutrina não doutrina'"

A doutrina precisa de "Taxi Driver" e "Os Imperdoáveis"

Por Rafael Tomaz de Oliveira e Lenio Luiz Streck

Consideração propedêutica
Há uma admoestação, comum em nossos trabalhos[1], que afirma o seguinte: no Brasil, a doutrina não doutrina. Trata-se, por certo, de uma assertiva provocatória. Todavia, ela carrega consigo intenções teóricas que indicam uma gramática conceitual mais profunda. Quer a expressão significar que a doutrina, enquanto um saber dogmático que procura justificar suas próprias razões oferecendo-lhes um fundamento de autoridade, no contexto cultural atual do pensamento jurídico brasileiro se apresenta como refém de outras instituições que agenciam o conhecimento jurídico. No caso, estamos falando, mais especificamente, da jurisprudência. Desse modo, a admoestação em epígrafe poderia também ser mencionada da seguinte forma: a doutrina brasileira, em sua enorme e numerosa maioria, é caudatária da jurisprudência dos tribunais.

Explicando melhor a afirmação
Em verdade, doutrina e jurisprudência fazem parte de um cabedal conceitual maior que pode ser apresentado como dogmática jurídica. A definição de dogmática jurídica é complexa e não pode ser reproduzida de forma satisfatória no espaço restrito de uma coluna. Todavia, podemos lembrar aqui as lições de Tércio Sampaio Ferraz Jr. Primeiramente, o autor mostra-nos que a dogmática jurídica, nos moldes como a conhecemos hoje, é produto de um processo histórico que só chega a se cristalizar nos albores do século XIX, como resultado da aglutinação de três elementos centrais: a) a jurisprudência dos romanos; b) a dogmaticidade dos glosadores medievais; e c) o racionalismo sistemático-iluminista dos séculos XVII e XVIII[2].
Importante anotar que, no que tange à jurisprudência romana, não se pode entendê-la no modo como articulamos o termo jurisprudência no contexto atual. Para os romanos, a jurisprudência era uma confirmação, um fundamento do certo e do justo. Tratava-se da realização concreta da prudência grega, que entre os gregos permanecia retida como uma simples promessa de orientação — pela reta razão — para a ação. Na Idade Média, a teoria jurídica torna-se uma disciplina universitária, na qual o ensino era dominado por textos que gozavam de autoridade. Por certo, permanece presente o pensamento prudencial da jurisprudência romana, mas acontece uma reformulação no seu caráter: aquilo que os romanos chamavam de casos problemáticos são transformados em casos paradigmáticos pelos medievais, casos estes que deveriam expressar uma harmonia interna. Dito de outro modo, a ideia de cúria presente nos romanos é substituída pela ideia de escola dos medievais. Já na modernidade, a autoridade já identificada nos textos medievais passará por uma modificação decisiva, na medida em que a harmonia reivindicada deverá se adequar à ordem de um sistema abstratamente considerado segundo os padrões do pensamento matemático. Assim, a tarefa da dogmática jurídica será transformada radicalmente, na medida em que, além da simples tarefa de exegese dos textos, ser-lhe-á agregada a tarefa de posicionar os resultados de sua produção no contexto de um sistema.
No contexto do século XIX, a dogmática jurídica se organizará a partir de críticas lançadas ao método dos antigos glosadores, que basicamente ficarão restritas ao problema da falta de sistematicidade dos estudos medievais. Ao mesmo tempo, seu trabalho será construído em torno dos códigos dos oitocentos – que, por sí só, já expressavam o ideal de sistematicidade –, de modo que ela passa a receber um caráter lógico-demonstrativo de um sistema fechado dedutivamente, cuja maior expressão será a chamada jurisprudência dos conceitos. Assim, podemos identificar como traços marcantes deste período de sedimentação da dogmática jurídica a primazia da lei e o caráter sistemático do Direito.
Cabe aqui também uma referência ao modo como os medievais procediam ao estudo dos textos romanos para que se tenha, com maior clareza, a influência dos glosadores e comentadores para a conformação da dogmática jurídica. Nesse sentido, Harold Berman assevera: “o curriculum de uma Faculdade de Direito do século XII consistia, em primeiro lugar, da leitura de textos do Digesto. (...) Como o texto era muito difícil, ele tinha que ser explicado. Por isso, após ler o texto, o professor glosava-o , isto é, interpretava-o, palavra por palavra, linha por linha (Glosa em grego significa tanto ‘língua’, ou ‘linguagem’, como ‘palavra incomum’). As glosas, ditadas pelo professor, eram copiadas pelos estudantes entre as linhas do texto; quando se tornavam mais longas, espalhavam-se pelas margens. Logo, as glosas adquiriram autoridade quase igual à do próprio texto glosado.”[3]
É interessante notar que é nesse contexto que se forma a chamada “doutrina”. Por certo que, com o surgimento da prensa no contexto da revolução provocada por Gutemberg, essa técnica de glosar e comentar os textos romanos foi substancialmente transformada a partir da produção em larga escala de livros jurídicos. É importante também lembrar que, no ambiente da Codificação, o caráter proto-teológico atribuído aos textos romanos será transferido para os Códigos Civis, cujos marcos centrais são o Code Napoleon de 1804 e o BGB Alemão de 1900. O objeto da glosa será a obra do legislador racional, impressa na forma de código!
Sem embargo das diversas modificações que a contemporaneidade implica nessa relação (temos democracias pluralistas, muito mais complexas do que a realidade franco-alemã do século XIX), é possível afirmar que tanto doutrina quanto jurisprudência envolvem o conjunto de saberes com o qual lidam em contextos de decisão. Vale dizer, circulam em torno de textos a que são atribuídos alguma autoridade, procurando encontrar soluções decisionais para casos específicos que lhe são apresentados. Há, por certo, uma diferença de intencionalidades: a doutrina preocupa-se em ensinar o Direito, ordenando o seu conhecimento e oferecendo conformação para as contradições e paradoxos produzidos pelo discurso jurídico; a jurisprudência, por outro lado, está mais diretamente ligada à solução dos casos concretos, presa mais diretamente aos contextos decisionais.

A doutrina tem sido leniente
Em seu trabalho cotidiano, a doutrina deve oferecer uma interpretação crítica das decisões produzidas pela jurisprudência. Justamente por sua diferente intencionalidade, a doutrina tem o papel de avaliar as decisões e censurá-las nos casos de estarem em desacordo com um contexto mais amplo de análise.
Ocorre que, entre nós, a doutrina tem sido leniente no desempenho dessa sua fundamental função. Talvez, tenha ficado acuada diante da verborragia do ex-ministro Gomes de Barros, quando este afirmou: “não me importa o que a doutrina diz. Na autoridade de minha jurisdição, decido conforme a minha consciência”.[4]
O fato é que, no contexto atual, principalmente depois que um certo otimismo rousseuniano parece ter tomado conta do plenário do Supremo Tribunal Federal, a doutrina mais aplaude do que censura as decisões judiciais. Revela-se, portanto, como uma não-doutrina.
Claro que, em um ambiente democrático, a doutrina não se apresenta como um bloco monolítico de opiniões. Ao contrário, deve(ria) haver um pluralismo de ideias e um embate produtivo das mais diversas posições. Todavia, a regra é produzir uma atitude conformada de simples descrição das decisões tribunalícias.

Como o cinema e literatura podem nos ajudar
Temos a impressão, às vezes, de que estamos em algum lugar no Direito que se parece com aqueles filmes hollywoodianos em que as posições estão sempre bem definidas (quem é o bandido e quem é o mocinho) e que as coisas são sempre muito belas, românticas e charmosas. Uma espécie de romantismo. Ou um idealismo filosófico filmado por diretores conformados com a situação.
E de se consignar que, mesmo nesse ambiente, as coisas mudaram. Com efeito, Taxi Driver, por exemplo, é um filme dirigido por Martin Scorsese e que representa um divisor de águas na filmografia hollywoodiana. Filmes produzidos anteriormente retratavam uma Nova York em estado de quase-perfeição: o central park no outono, os belos prédios de Manhattan e pessoas, muitas pessoas, a ir e vir, enfrentando bravamente o drama cotidiano de suas existências. No filme de Scorsese, que conta com uma memorável atuação de Robert de Niro, somos levados junto com o desajustado taxista a passear por ruas sujas e violentas tomadas por traficantes, proxenetas e prostitutas, ao som tenso de um complexo jazz. Não queremos entregar um spoiler ao leitor, mas, sem embargo das interpretações divergentes, a película mostra-nos um dos casos mais emblemáticos do “herói por acidente”, criado por factoides e pela impressão social projetada pela imprensa.
Claro que Taxi Driver não é o único filme a possuir tais características. Chinatown, de Roman Polanski, também explora aspectos similares com uma inspiração noir ainda mais forte. No ramo western, por exemplo, temos Os Imperdoáveis, de Clint Eastwood, que também traz um toque de realidade-nua-e-crua para as telas. Diferentemente dos vetustos enfrentamentos de bandido e mocinho em que John Wayne, montado em um reluzente cavalo puro-sangue, disparava com perfeição tiros certeiros e infalíveis, em Os Imperdoáveis vemos equinos de duvidosa procedência, armas que não funcionam, tiros que erram seu alvo, além de percebermos uma dificuldade muito maior para avaliar quais são os representantes do “bem” quais são os do “mal”. Ah... e, claro, as moças dos prostíbulos não são de uma beleza perfeita como a de uma Claudia Cardinale.
Por isso, a doutrina precisa de Os Imperdoáveis, se entendem a ambiguidade do que estamos falando, a exemplo de Fernando Pessoa, ao dizer que “navegar é preciso...viver não é preciso”. Observem a duplicidade de “preciso”. Assim, a doutrina de Os Imperdoáveis é precisa (certeira), porque mostra uma sociedade real, sem a idealidade e o romanceamento do personagem no qual tudo gira em seu entorno (lembremos que o realismo tratará da estrutura... – um bom exemplo é a ruptura provocada por Flaubert, em seu Madame Bouvary).
E, ao mesmo tempo, a doutrina precisa (necessita) de algo como Os Imperdoáveis. Necessita mostrar o direx (Direito Realmente Existente, em suas mazelas, os erros dos Tribunais, as decisões solipsistas, a incoerência, a falta da integridade nas decisões... enfim, mostrar como a prostituta é feia, o whisky é ruim, como a arma só acerta quando for de perto e com o cano serrado, etc). E deve ser precisa (nos dois sentidos) para mostrar como o Direito deve ser compreendido e aplicado.
A doutrina precisa de Taxi Driver... Precisa ao demonstrar as ruas sujas... E precisa no sentido da necessidade de mostrar as coisas sem as glosas idílicas.
No Direito, a dogmática jurídica, ao não produzir uma doutrina precisa, também não consegue mostrar que o Direito precisa de uma doutrina que constranja a operacionalidade cotidiana. Doutrina, doutrina. Deve doutrinar. Doutrinar deve ser preciso. E é preciso que se doutrine (de novo).
A doutrina deve provocar constrangimentos epistêmicos. E deve constranger o jurista no sentido epistemológico das vivências jurídicas (no sentido filosófico do termo). Como Émile Zola faz com o leitor, ao contar, “naturalisticamente” (ou de forma realista), as mazelas da exploração dos mineiros do século XIX:

“Desta vez o velho não pôde responder imediatamente, um violento acesso de tosse o sufocava. Por fim escarrou, e seu escarro fez uma mancha negra no chão avermelhado. — É, sim, é uma mina, a Voreux. E veja, lá bem próximo está o conjunto habitacional dos mineiros...”.

Eis Zola, o príncipe do naturalismo. Zola era preciso. E como é preciso que leiamos Zola. Pois é. Precisamos de algo assim para a doutrina no Direito...! Por isso, se agora dizemos que é preciso que se doutrine, como um chamado hermenêutico, mais tarde talvez possamos dizer que “doutrinar é preciso”...! Ou que doutrinar pode, sim, ser preciso, certeiro, necessário!
Eis, portanto, uma alegoria de que como deve ser a doutrina jurídica. Dura. Como em Os Imperdoáveis. Se o TST negar recurso por causa de um cêntimo, tal fenômeno não deve ser maquiado. Se o STF utilizar argumentos meta jurídicos, isso deve ser mostrado, sem fundo musical. E sem romantismo. Machado de Assis sabia fazer bem isso. Mormente a partir de Memórias Póstumas de Brás Cubas. Entrava na sua fase realista. Foi dali em diante que ele se tornou mais preciso, se entendem nossa ambiguidade! Por isso, o título desta coluna escrita a quatro mãos. Era preciso escrevê-la.

Fonte: Conjur, de 10 de maio de 2012

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[1] A primeira vez em que a admoestação foi dita e feita, amiúde, ocorreu em Coimbra, durante Conferência de Lenio Streck na FDUC, sobre o tema Teoria da Decisão, em 2009. A frase, ao atravessar o mar na carona de um nativo, acabou por provocar mal entendidos, do tipo: Lenio Streck disse em Coimbra que a doutrina brasileira acabou. Depois disso a frase voltou ao seu leito original, sendo hoje utilizada largamente em terrae brasilis, claro que, agora, corretamente e no seu contexto.

[2] Conferir, para tanto, Ferraz Júnior, Tércio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998.

[3] Cf. BERMAN, Harold. Direito e Revolução. A formação da Tradição Jurídica Ocidental. São Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 166.

[4] Sobre o assunto: O que é Isto – Decido Conforme a minha Consciência. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

Só para dar uma ideia...

Enigmático mundo do direito das sucessões

Tarlei Lemos Pereira

Nesse complexo mundo, o difícil é falar fácil: adenção, adição da herança, bens de raiz, caudal hereditário, herança bruta, cerrar e coser, decesso, defunção, trespasse, exerdação, em público e raso, estípite, herança danosa, heréu, irmãos colaços, monte-mor, posse civilíssima, primo de todo mundo, revogação nua, supérstite, testamento nuncupativo, usufruto vidual...

Escrever é uma arte, já o disse Arthur Schopenhauer. Escrever um texto jurídico, então, envolve, por assim dizer, o domínio de duas artes: a primeira, a arte da língua portuguesa; a segunda, a arte (rectius: Ciência) do Direito.

A linguagem dos operadores do Direito deve ser correta, clara e persuasiva, sem descurar da tecnicidade a ela inerente. Sabe-se que a palavra é o símbolo da ideia, portanto é necessário conhecer o seu exato significado, de modo a transmitir ao leitor precisamente aquilo que se pretende, com suficiente grau de enfoque.

Nossa legislação, doutrina e jurisprudência, utilizam em grande extensão palavras e expressões que, muitas vezes, são de difícil compreensão, por imprimirem sentido demasiadamente técnico e restrito. Recorrer aos dicionários jurídicos passa a ser, nesse contexto, atividade quase diária dos profissionais que se esmeram no uso da língua.

O Direito das Sucessões está repleto de terminologia técnica ou, como preferem alguns, vale-se frequentemente de palavras "difíceis", que desafiam nosso intelecto a todo instante na tentativa de desvendar o seu enigmático mundo. Mas, seria impossível que os sucessionistas se expressassem de maneira clara e "fácil", objetivando aproximar o jurisdicionado dos assuntos inerentes à Justiça? O movimento norte-americano denominado "plain language" (algo como "linguagem clara e objetiva") teria aplicação no Brasil?

Pensamos que deva haver uma forma (técnica) de "falar fácil", já que "falar difícil" pode revelar alguma erudição do narrador, porém frequentemente impede a exata compreensão da ideia que se quer transmitir ao ouvinte ou leitor.

Alguns exemplos podem ser colhidos no "Dicionário Didático do Direito das Sucessões", de Eliasar Rosa, Ed. Lumen Juris, 1994, livro fininho, mas de inestimável valor.

Em vez de utilizarmos a palavra "adenção", poderíamos nos referir simplesmente à revogação do legado ou doação. "Adição da herança" significa, etimologicamente, ir em direção a ela, isto é, aceitá-la. Melhor dizer "bens imóveis" e não "bens de raiz", expressão esta antiquíssima. "Caudal hereditário" nada mais é que "acervo hereditário", "herança bruta". Relativamente ao testamento cerrado, a expressão "cerrar e coser" significa "fechar e costurar". Parece elegante e menos impactante fazer menção à morte como sendo "decesso", "defunção" ou "trespasse", para nos referirmos a algo absolutamente natural em nossas vidas, que é o falecimento. Do mesmo modo, a palavra "exerdação" soa chique, mas o sinônimo "deserdação" parece ser mais comumente compreensível e, a propósito, é uma pena civil nada louvável. Nos tabelionatos, vemos frequentemente a expressão assinar "em público e raso", que tem o sentido de assinar em presença de testemunhas e com assinatura por extenso. "Estípite" é o tronco de uma geração, ou seja, a origem de uma família ou raça. A despeito do nome, "herança danosa" não significa necessariamente algo ruim: o patrimônio hereditário transmissível abrange os cômodos e os incômodos, os créditos e os débitos deixados pelo "de cujus". "Herdeiro putativo" poderia ser mais facilmente referido como sendo "herdeiro aparente", e "heréu" nada mais é que herdeiro. "Irmãos colaços", também denominados "irmãos de leite", são os que foram amamentados pela mesma mulher, embora filhos de mães diferentes. Expressão muito vista no dia a dia da prática forense, "monte-mor" tem relação com a totalidade dos bens a serem inventariados ("mor" é forma sincopada de maior), contrapondo-se ao monte líquido, que é o valor dos bens, menos as dívidas atendidas. Já a posse que se adquire por força de lei, sem necessidade de apreensão material do bem possuído, leva o estranho nome de "posse civilíssima", embora possa ser chamada também de "posse artificial" e "posse ficta", mercê do princípio de saisine. E quem seria o "primo de todo mundo"? A resposta é simples: é o Fisco, pois o Estado, em caso de vacância, adquire a herança compulsoriamente como se fosse primo de qualquer defunto. Menção deve ser feita, ainda, à expressão "revogação nua" do testamento, para dizer que o ato revogatório pode ser imotivado. Por que utilizar a palavra "supérstite" se as palavras cônjuge e companheiro "sobrevivente" e "sobrevivo" são muito mais compreensíveis à população em geral? Outrossim, não seria mais prática a referência ao testamento "verbal" em vez de testamento "nuncupativo"?

A lista das nossas anotações seria enorme, mas para não alongar, lembramos que o usufruto "vidual", tem a ver com "viuvez" e não com vida.

Ficam aqui registradas as nossas sugestões para simplificação terminológica das palavras e expressões afetas ao Direito das Sucessões. Afinal, nesse complexo mundo de verborragia latente, o difícil é falar fácil!

Bibliografia:

PEREIRA, Tarlei Lemos. Direito Sucessório dos Conviventes na União Estável: uma abordagem crítica ao artigo 1.790 do Código Civil Brasileiro. São Paulo: Letras Jurídicas. 2013.

ROSA, Eliasar. Dicionário Didático do Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1994.

(Jus Navigandi)

Ninguém mais será anônimo nas ruas - 17/02/2014 - Ronaldo Lemos - Colunistas - Folha de S.Paulo

Ninguém mais será anônimo nas ruas - 17/02/2014 - Ronaldo Lemos - Colunistas - Folha de S.Paulo

Uma decisão portuguesa

Como a obsessão por segurança muda a democracia

Giorgio Agamben

A segurança está entre aquelas palavras com sentidos tão abrangentes que nós nem prestamos mais muita atenção ao que ela significa. Erigido como prioridade política, esse apelo à manutenção da ordem muda constantemente seu pretexto (a subversão política, o terrorismo…), mas nunca seu propósito: governar as populações

A expressão “por razões de segurança” funciona como um argumento de autoridade que, cortando qualquer discussão pela raiz, permite impor perspectivas e medidas inaceitáveis sem ela. É preciso opor-lhe a análise de um conceito de aparência banal, mas que parece ter suplantado qualquer outra noção política: a segurança.

Poderíamos pensar que o objetivo das políticas de segurança seja simplesmente prevenir os perigos, os problemas ou mesmo as catástrofes. A genealogia remonta a origem do conceito ao provérbio romano “Salus publica suprema lex” – “A salvação do povo é a lei suprema” – e, assim, a inscreve no paradigma do estado de exceção. Pensemos nosenatus consultum ultimum e na ditadura em Roma;¹ no princípio do direito canônico, segundo o qual “necessitas legem non habet” (“necessidade não tem lei”); nos Comitês de Salvação Pública² durante a Revolução Francesa; ou ainda no artigo 48 da Constituição de Weimar (1919), fundamento jurídico do regime nacional socialista, que igualmente mencionava a “segurança pública”.

Embora correta, essa genealogia não permite compreender os dispositivos de segurança contemporâneos. Os procedimentos de exceção visam uma ameaça imediata e real, que deve ser eliminada ao se suspender por um período limitado as garantias da lei; as “razões de segurança” de que falamos hoje constituem, ao contrário, uma técnica de governo normal e permanente.

Mais do que no estado de exceção, Michel Foucault³ aconselha procurar a origem da segurança contemporânea no início da economia moderna, em François Quesnay (1694-1774) e nos fisiocratas.⁴ Se pouco depois do Tratado de Vestfália (1648)⁵ os grandes Estados absolutistas introduziram em seus discursos a ideia de que a soberania deveria velar pela segurança de seus súditos, foi preciso esperar Quesnay para que a seguridade – ou melhor, a “segurança” – se tornasse o conceito central da doutrina do governo.

Seu artigo consagrado aos “Grãos” na Enciclopédia permanece, dois séculos e meio depois, indispensável para compreender o modo de governo atual. Voltaire diz que, desde que esse texto surgiu, os parisienses pararam de discutir teatro e literatura para falar de economia e agricultura… Um dos principais problemas que os governos então precisavam enfrentar era o da escassez de alimento e a fome. Até Quesnay, eles tentavam preveni-los criando celeiros públicos e proibindo a exportação de grãos. Mas essas medidas preventivas tinham efeitos negativos sobre a produção. A ideia de Quesnay foi inverter o procedimento: em vez de tentar prevenir a fome, era preciso deixá-la acontecer e, pela liberação do comércio exterior e interior, governá-la quando ocorresse. “Governar” retoma aqui seu sentido etimológico: um bom piloto – aquele que detém o governo – não pode evitar a tempestade, mas, se ela ocorre, ele deve ser capaz de dirigir seu barco.

É nesse sentido que devemos compreender a expressão atribuída a Quesnay, mas que, na verdade, ele nunca escreveu: “Laisser faire, laisser passer”. Longe de ser apenas a divisa do liberalismo econômico, ela designa um paradigma de governo que situa a segurança – Quesnay evoca a “segurança dos agricultores e trabalhadores” – não na prevenção dos problemas e desastres, mas na capacidade de canalizá-los numa direção útil.

É preciso considerar a implicação filosófica dessa inversão que perturba a relação hierárquica tradicional entre as causas e os efeitos: pois é vão, ou de qualquer modo custoso, governar as causas, é mais útil e mais seguro governar os efeitos. A importância desse axioma não é negligenciável: ele rege nossas sociedades, da economia à ecologia, da política externa e militar às medidas internas de segurança e de polícia. É ele também que permite compreender a convergência antes misteriosa entre um liberalismo absoluto na economia e um controle de segurança sem precedentes.

Tomemos dois exemplos para ilustrar essa aparente contradição. Primeiro, o da água potável. Ainda que se saiba que esta vai logo faltar numa grande parte do planeta, nenhum país segue uma política séria para evitar seu desperdício. Ao contrário, vê-se se desenvolverem e se multiplicarem, nos quatro cantos do globo, as técnicas e usinas para o tratamento de águas poluídas – um mercado considerável no futuro.

Segundo exemplo. Consideremos no presente os dispositivos biométricos, que são um dos aspectos mais inquietantes das tecnologias de segurança atuais. A biometria surgiu na França na segunda metade do século XIX. O criminologista Alphonse Bertillon (1853-1914) se apoiaria na fotografia signalética e nas medidas antropométricas para constituir seu “retrato falado”, que utiliza um léxico padronizado para descrever os indivíduos numa ficha com seus sinais. Pouco depois, na Inglaterra, um primo de Charles Darwin e grande admirador de Bertillon, Francis Galton (1822-1911), desenvolveu a técnica das impressões digitais. Esses dispositivos, evidentemente, não permitem prevenir os crimes, mas perseguir criminosos reincidentes. Encontramos aqui ainda a concepção de segurança dos fisiocratas: é apenas com o crime cometido que o Estado pode intervir com eficácia.

Pensadas para os delinquentes recidivos e os estrangeiros, as técnicas antropométricas permaneceram por muito tempo privilégio exclusivo deles. Em 1943, o Congresso dos Estados Unidos recusou o Citizen Identification Act (Ato de Identificação do Cidadão), que visava dotar todos os cidadãos de carteiras de identidade com suas impressões digitais. Foi apenas na segunda metade do século XX que elas se generalizaram. Mas a última novidade aconteceu há pouco tempo. Os scanners ópticos, que permitem revelar rapidamente as impressões digitais e também a estrutura da íris, fizeram os dispositivos biométricos sair das delegacias de polícia para ancorar na vida cotidiana. Em certos países, a entrada nas cantinas escolares é controlada por um dispositivo de leitura óptica sobre o qual a criança pousa a mão distraidamente.

Leis mais severas que no fascismo

Preocupações se acumulam sobre os perigos de um controle absoluto e sem limites por parte de um poder que disporia de dados biométricos e genéticos de seus cidadãos. Com essas ferramentas, o extermínio dos judeus (ou qualquer outro genocídio imaginável), baseado numa documentação incomparavelmente mais eficaz, teria sido total e extremamente rápido. Em matéria de segurança, a legislação hoje em vigor nos países europeus é, em certos aspectos, sensivelmente mais severa do que a dos Estados fascistas do século XX. Na Itália, um texto único das leis sobre segurança pública (Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza, Tulsp) adotado em 1926 pelo regime de Benito Mussolini está, no essencial, ainda em vigor; mas as leis contra o terrorismo votadas durante os “anos de chumbo” (de 1968 ao início dos anos 1980) restringiram sensivelmente as garantias nele contidas. Como a legislação francesa contra o terrorismo é ainda mais rigorosa que sua homóloga italiana, o resultado de uma comparação com a legislação fascista não seria muito diferente.

A crescente multiplicação de dispositivos de segurança testemunha uma mudança na conceituação política, a ponto de podermos legitimamente nos perguntar não apenas se as sociedades em que vivemos ainda podem ser qualificadas de democráticas, mas também e acima de tudo se elas ainda podem ser consideradas sociedades políticas.

No século V a.C., como demonstrou o historiador Christian Meier, uma transformação do modo de conceber a política já tinha se produzido na Grécia, por meio da politização (Politisierung)da cidadania. Uma vez que o pertencimento à cidade (a polis) era até então definido pelo estatuto e pela condição – nobres e membros das comunidades culturais, agricultores e comerciantes, senhores e clientes etc. –, o exercício da cidadania política se tornou um critério da identidade social. “Cria-se assim uma identidade política especificamente grega, na qual a ideia de que os indivíduos devem se conduzir como cidadãos encontra uma forma institucional”, escreve Meier. “O pertencimento a grupos constituídos com base nas comunidades econômicas ou religiosas foi relegado a segundo plano. À medida que os cidadãos de uma democracia se dedicavam à vida política, eles compreendiam a si mesmos como membros da polis. Polis epoliteia, cidadee cidadania, se definem reciprocamente. A cidadania se torna assim uma atividade de uma forma de vida para aqueles para quem a polis, a cidade, constituía um domínio claramente distinto deoikos, a casa. A política se tornou um espaço público livre, oposto enquanto tal ao espaço privado onde reinava a necessidade.”⁶ Segundo Meier, esse processo de politização especificamente grego foi transmitido como herança à política ocidental, na qual a cidadania permaneceu – com altos e baixos, certamente – o fator decisivo.

É precisamente esse fator que hoje está se revertendo de modo progressivo: trata-se de um processo de despolitização. Antes limiar da politização ativa e irredutível, a cidadania se tornou uma condição puramente passiva, em que a ação ou a inação, o público e o privado se desvanecem e se confundem. O que se concretizava por uma atividade cotidiana e uma forma de vida se limita hoje a um estatuto jurídico e ao exercício de um direito de voto cada vez mais parecido com uma pesquisa de opinião.

“Todo cidadão é um terrorista potencial”

Os dispositivos de segurança têm desempenhado um papel decisivo nesse processo. A extensão progressiva a todos os cidadãos das técnicas de identificação outrora reservadas aos criminosos inevitavelmente afeta a identidade política. Pela primeira vez na história da humanidade, a identidade não é mais função da “pessoa” social e de seu reconhecimento, do “nome” e da “nominação”, mas de dados biológicos que não podem manter nenhuma relação com o sujeito, como os rabiscos sem sentido que meu polegar molhado de tinta deixou sobre a folha de papel ou a inscrição de seus genes na dupla hélice do DNA. O fato mais neutro e mais privado se torna assim o veículo de identidade social, removendo seu caráter público.

Se critérios biológicos, que em nada dependem da minha vontade, determinam minha identidade, então a construção de uma identidade política se torna problemática. Que tipo de relação eu posso estabelecer com minhas impressões digitais ou com meu código genético? O espaço da ética e da política que estamos acostumados a conceber perde seu sentido e exige ser repensado a partir do zero. Enquanto a cidadania grega se definia pela oposição entre o privado e o público, a casa (sede da vida reprodutiva) e a cidade (lugar do político), a cidadania moderna parece evoluir numa zona de indiferenciação entre o público e o privado, ou, para tomar emprestadas as palavras de Thomas Hobbes, entre o corpo físico e o corpo político.

Essa indiferenciação se materializa na videovigilância das ruas em nossas cidades. Tal dispositivo conheceu o mesmo destino que o das impressões digitais: concebido para prisões, ele tem sido progressivamente estendido para os lugares públicos. Um espaço videovigiado não é mais uma ágora, não tem mais nenhuma característica pública; é uma zona cinzenta entre o público e o privado, a prisão e o fórum. Tal transformação tem uma multiplicidade de causas, entre as quais o desvio do poder moderno em relação à biopolítica ocupa lugar especial: trata-se de governar a vida biológica dos indivíduos (saúde, fecundidade, sexualidade etc.), e não mais apenas exercer uma soberania sobre o território. Esse deslocamento da noção de vida biológica para o centro da vida política explica o primado da identidade física sobre a identidade política.

Mas não podemos esquecer que o alinhamento da identidade social com a corporal começou com a preocupação de identificar os criminosos recidivos e os indivíduos perigosos. Portanto, não é surpreendente que os cidadãos, tratados como criminosos, acabem por aceitar como evidente que a relação normal entre o Estado e eles seja a suspeita, o fichamento e o controle. O axioma tácito, que é preciso aqui arriscar a anunciar é: “Todo cidadão – enquanto ser vivente – é um terrorista potencial”. Mas o que é um Estado, o que é uma sociedade regida por tal axioma? Podem ainda ser definidos como democráticos ou mesmo como políticos?

Em seus cursos no Collège de France e também em seu livro Vigiar e punir,⁷ Foucault esboça uma classificação tipológica dos Estados modernos. O filósofo mostra como o Estado do Antigo Regime, definido como um Estado territorial ou de soberania, cuja divisa era “fazer morrer e deixar viver”, evoluiu progressivamente para um Estado de população em que a população demográfica substitui o povo político e para um Estado de disciplina, cuja divisa se inverte em “fazer viver e deixar morrer”: um Estado que se ocupa da vida dos sujeitos para produzir corpos sãos, dóceis e disciplinados.

O Estado em que vivemos hoje na Europa não é um Estado de disciplina, mas – segundo a expressão de Gilles Deleuze – um “Estado de controle”: ele não tem por objetivo ordenar e disciplinar, mas gerir e controlar. Depois da violenta repressão das manifestações contra o G8 de Gênova, em julho de 2001, um funcionário da polícia italiana declarou que o governo não queria que a polícia mantivesse a ordem, mas gerasse a desordem. Por sua vez, os intelectuais norte-americanos que tentaram refletir sobre as mudanças constitucionais induzidas pelo Patriot Act (Lei Patriótica) e a legislação pós-11 de Setembro⁸ preferem falar de “Estado de segurança” (security State). Mas o que quer dizer “segurança” aqui?

Durante a Revolução Francesa, essa noção estava implicada com aquela de polícia. A lei de 16 de março de 1791 e depois a de 11 de agosto de 1792 introduziram na legislação francesa a ideia, que teria uma longa história na modernidade, de “polícia de segurança”. Nos debates precedentes à adoção dessas leis, parecia claro que polícia e segurança se definiam reciprocamente; mas os oradores – entre os quais Armand Gensonné, Marie-Jean Hérault de Séchelles, Jacques Pierre Brissot – não foram capazes de definir nem uma coisa nem outra. As discussões se mantiveram essencialmente nas relações entre a polícia e a justiça. Segundo Gensonné, trata-se de “dois poderes perfeitamente distintos e separados”; e, portanto, enquanto o papel do Poder Judiciário é nítido, o da polícia parece impossível de definir.

A análise do discurso dos deputados mostra que o lugar da polícia é impossível de ser decidido, e deve continuar assim, pois se estivesse inteiramente absorvida pela justiça a polícia não poderia mais existir. É a famosa “margem de apreciação” que ainda hoje caracteriza a atividade do agente de polícia: em relação à situação concreta que ameaça a segurança pública, ele age com soberania. Fazendo assim, não decide nem prepara – como se diz erroneamente – a decisão do juiz: toda decisão implica causas e a polícia intervém sobre os efeitos, isto é, sobre algo que não pode ser decidido.

Esse não decidido não se chama mais, como no século XVII, de “razão de Estado”, mas de “razões de segurança”. O security State é, portanto, um Estado de polícia, mesmo que a definição de polícia constitua um buraco negro na doutrina do direito público: quando no século XVIII surgiu na França o Traité de la police, de Nicolas de La Mare, e na Alemanha a Gesamte Policey-Wissenschaft, de Johann Heinrich Gottlob von Justi, a polícia foi reduzida à sua etimologia de politeia e tende a designar a política verdadeira, indicando o termo “política” nessa época apenas a política externa. Von Justi nomeia assim Politik a relação de um Estado com os outros e Polizei a relação de um Estado consigo mesmo: “A polícia é a relação de força de um Estado consigo mesmo”.

Ao se colocar sob o signo da segurança, o Estado moderno deixa o domínio da política para entrar numa no man’s land em que mal se percebem a geografia e as fronteiras e para a qual nos falta conceituação. Esse Estado, cujo nome remete etimologicamente a uma ausência de preocupação (securus: sine cura), nos deixa ainda mais preocupados com os perigos a que ele expõe a democracia, já que a via política se tornou impossível; pois democracia e vida política são – ao menos em nossa tradição – sinônimos.

Diante de tal Estado, é preciso repensar as estratégias tradicionais de conflito político. No paradigma securitário, todo conflito e toda tentativa mais ou menos violenta de reverter o poder oferecem ao Estado a oportunidade de administrar os efeitos em interesse próprio. É isso que mostra a dialética que associa diretamente terrorismo e reação do Estado numa espiral viciosa. A tradição política da modernidade pensou nas transformações políticas radicais sob a forma de uma revolução que age como o poder constituinte de uma nova ordem constituída. É preciso abandonar esse modelo para pensar mais numa potência puramente destituinte, que não fosse captada pelo dispositivo de segurança e precipitada na espiral viciosa da violência. Se quisermos interromper o desvio antidemocrático do Estado securitário, o problema das formas e dos meios de tal potência destituinte constitui a questão política essencial que nos fará pensar durante os próximos anos.

Giorgio Agamben é um filósofo italiano. Texto originalmente publicado no Le Monde Diplomatique.

 Notas:

1  Em casos graves, a República romana previa a possibilidade de confiar, de modo excepcional, plenos poderes a um magistrado (o ditador).

2  Comitês que deviam proteger a República contra os perigos de invasão e da guerra civil.

3  Michel Foucault, Sécurité, territoire, population. Cours au Collège de France (1977-1978)[Segurança, território e população. Curso no Collège de France (1977-1978)], Gallimard/Seuil, Paris, 2004.

4  A fisiografia baseia o desenvolvimento econômico na agricultura e defende a liberdade do comércio e da indústria.

5  O Tratado de Vestfália encerrou a Guerra dos Trinta Anos opondo o campo dos Habsburgos, apoiados pela Igreja Católica, e os Estados alemães protestantes do Sacro Império. Ele inaugura uma ordem europeia fundada nos Estados-nação.

6  Christian Meier, “Der Wandel der politisch-sozialen Begriffswelt im V Jahrhundert v.Chr.”. In: Reinhart Koselleck (org.), Historische Semantik und Begriffsgeschichte, Klett-Cotta, Stuttgart, 1979.

7  Michel Foucault, Surveiller et punir [Vigiar e punir], Gallimard, Paris, 1975.

8 Ler Chase Madar, “Recrudescimento do aparato de segurança norte-americano”, Le Monde Diplomatique Brasil, out. 2012.

Fonte:http://norbertobobbio.wordpress.com/2014/02/03/como-a-obsessao-por-seguranca-muda-a-democracia/

Linguagem Jurídica e Redação Forense

Texto de Wallace Magri ( http://wallacemagri.jusbrasil.com.br/)

"Esta autoridade judiciária tem mais de quarenta mil processos em tramitação nesta unidade jurisdicional, de maneira que, em prol da racionalização do serviço para uma maior eficiência do Poder Judiciário Catarinense, se vê obrigado a exigir maior concisão, clareza e objetividade nas peças processuais que tem dever de apreciar, por força do próprio cargo e do princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º da CF). Características essas – concisão, clareza e objetividade – que, inclusive, devem nortear todos os produtos jurídicos, mais ainda aqueles que são apresentados na praça de elegância do processo judicial". (Ação: consignação em pagamento. Proc. Nº 033.04.027273-0)

O texto acima é trecho de sentença judicial em que o Magistrado demonstra sua insatisfação com petição inicial produzida por advogado que não leva em consideração qualquer tipo de técnica redacional em busca do adequado desenvolvimento e demonstração de raciocínio lógico-jurídico em sua atividade profissional.

Como se sabe, as demandas judiciais são processos por meios dos quais um conjunto de raciocínios dialeticamente concatenados e tornados textos, que obedecem a determinado procedimento, permitem ao juiz concluir sobre a aplicação do direito ao caso concreto colocado sob sua jurisdição.

É espantoso como, em que pese todo o rigor do examinador do Exame de Ordem, a atividade judiciária conviva com um sem-número de peças processuais ‘sem pé nem cabeça’, que primam pela falta de concisão, objetividade e clareza – termos que destacamos da decisão judicial em epígrafe.

A linguística – ciência da linguagem – é ramo do conhecimento que busca descrever os fenômenos linguísticos e teorizar sobre como é possível a linguagem verbal humana. Já a Gramática Normativa compreende o estudo do conjunto de regras que devem ser obedecidas para a produção de enunciados conforme o padrão culto de determinada língua natural. Por meio dessas duas áreas do saber, é possível compreender como se dá a formação da linguagem jurídica e da redação forense, o que nos propomos a desenvolver neste artigo.

Em primeiro lugar, é preciso compreender que a linguagem jurídica é considerada linguagem de segundo grau, isto porque, embora se desenvolva por meio de determinada língua natural (português, inglês, francês, etc.), possui termos que são específicos do Direito, considerado por muitos uma ciência autônoma.

Sendo assim, o estudante e o profissional da área jurídica devem compreender a significação específica dos termos jurídicos, eis que são unívocos, ou seja, possuem significados específicos, de modo que um não pode ser utilizado pelo outro, como fazemos normalmente com palavras sinônimas.

Vale dizer, /roubo/ não é sinônimo de /extorsão/ e é juridicamente incorreto utilizar um termo pelo outro, eis que as consequências jurídicas são distintas. É à Semiologia que cabe teorizar a respeito dos signos linguísticos (unidades discretas de sentido) e suas relações de significação por meio de uma verdadeira rede em que um termo se relaciona com os demais termos da rede de relações semânticas, produzindo, assim, a linguagem jurídica.

Uma vez compreendida a relação semântica estabelecida entre os termos jurídicos, deve-se considerar que não pertence à linguagem jurídica a utilização de arcaísmos, expressões latinas e palavras rebuscadas em geral, que, sempre que possível, devem ser evitadas, em benefício da maior clareza do texto desenvolvido para fins forenses.

A utilização de tais termos é herança da Retórica Clássica, difundida nos meandros jurídicos pátrios no século XX e que perdeu espaço atualmente, em virtude do próprio empobrecimento semântico dos atuais operadores do direito que leem pouco e, por isso, possuem restrito repertório lexical. Assim, em nome da clareza, devem utilizar as palavras com as quais estão mais acostumados e de cujo significado têm conhecimento, desde que sigam o padrão da norma culta.

Além da noção de língua como sistema, a linguística também oferece mecanismos para compreender a linguagem enquanto processo de produção de enunciados – missão que cabe à Pragmática, ou Teoria dos Atos da Fala, essencial para a adequada produção de enunciados.

Aplicando a pragmática à Redação Forense, temos que esta deve ser desenvolvida de maneira lógica, por meio de parágrafos dissertativos, com a finalidade de convencer o magistrado sobre a correção do raciocínio desenvolvido, haja vista que esta é a intenção comunicacional neste caso.

Infelizmente, o que geralmente ocorre em peças jurídicas redigidas de maneira inadequada é que são verdadeiros ‘Franksteins’, graças ao advento do que poderíamos chamar de ‘Dr. Google’, ou seja, grande parte dos profissionais da área jurídica valem-se de referido mecanismo de pesquisa eletrônica para buscar ‘modelos’ para a peça jurídica que precisam redigir. Como a autoria dessas peças é de origem duvidosa e obviamente genérica, o ‘Dr. Google’ – que não desenvolveu aquele raciocínio e nem se deu ao trabalho de compreendê-lo – simplesmente insere trechos do caso em concreto em um modelo previamente elaborado, criando efeito de sentido de discurso difuso e excessivamente polifônico. Resultado: o texto perde fica sem concisão.

Observe que a concisão textual é informada pelos mecanismos de coerência e coesão textual. Enquanto a coerência textual permite ao leitor do texto compreender a sequência lógica do raciocínio jurídico em nível semântico, a coesão opera na sintaxe, construindo o caminho textual adequado para que as ideias possam fluir de modo harmônico e colaborativo.

Para que o enunciador da redação forense seja capaz de elaborar texto conciso, deve ter domínio das estruturas sintáticas do período simples e do período composto, sabendo se valer de preposições e conjunções a fim de fazer a ligação, respectivamente, dos termos dentro de uma oração e das orações entre si.

Ou seja, sem conhecimento gramatical, as ideias se perdem pelos caminhos mal traçados pela pobre noção de sintaxe, o que simplesmente aniquila a regência verbal, o acento indicativo da crase e a pontuação correta, confundindo ao invés de informar o leitor do texto e, com isso, fracassando em sua intenção comunicacional de persuasão do magistrado.

Correlata à noção de concisão está a de objetividade, o que nos remete a mais um tema de Pragmática, denominado ‘máximas conversacionais’, que nos ensina que, para que o texto cumpra adequadamente sua função comunicacional deve obedecer às seguintes máximas:

Máximas da quantidade
- que sua contribuição contenha o tanto de informação exigida.
- que sua contribuição não contenha mais informações do que é exigido.

Máximas da qualidade (verdade)
- que sua contribuição seja verídica.
- não afirme o que você pensa que é falso.
- não afirme coisa de que não tem provas.

Máxima da relação (da pertinência)
- fale o que é concernente ao assunto tratado (seja pertinente).

É uma pena que tais temas sejam frequentemente negligenciados nas Faculdades de Direito, que conferem espaço exíguo para a cadeira de Redação e Linguagem Jurídica, esquecendo-se de que é por meio da linguagem que o Direito se aperfeiçoa enquanto práxis. Certamente, a falta de conhecimento científico da linguagem pelos profissionais do direito está entre os fatores que impedem a melhoria das ciências jurídicas.

E, enquanto o ensino jurídico negligenciar esta tarefa, conviveremos diariamente com situações tais como a que frustrou o magistrado cujo texto é mencionado no início deste breve ensaio e, assim, muita tinta de impressora, folha A4, ‘bytes’ e ‘downloads’ serão gastos com a necessidade de emendas de petições iniciais e de embargos de declaração – remédio jurídico quando é ao juiz que falta clareza, concisão e objetividade, o que também é muito comum na redação forense.
                                                          

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O Autor é advogado e consultor jurídico; Sócio do escritório Lavítola, Siqueira e Reina sociedade de advogados; Doutor e Mestre em semiótica e linguística geral pela USP; Professor de graduação e pós-graduação de várias instituições.

Fonte: http://wallacemagri.jusbrasil.com.br/artigos/112510797/linguagem-juridica-e-redacao-forense?utm_campaign=newsletter&utm_medium=email&utm_source=newsletter