Em
estudo sobre a cultura jurídica dos países latino-americanos,
especialmente voltado para a experiência brasileira, um dos maiores
historiadores do direito da atualidade, António Manuel Hespanha1
realiza, de forma sintética, um balanço dos sucessos e das frustrações
destes primeiros 25 anos de vigência da Constituição Cidadã de 1988.2
O saldo, indiscutivelmente, é positivo. Conforme salienta o autor, o
“caso brasileiro” tem revelado uma concepção crítica e socialmente
comprometida do Direito, de tal modo que, em termos comparativos, o
discurso jurídico europeu não mais se pode considerar inovador ou de
vanguarda. O processo pode ser representado a partir de inúmeros
fatores: a mudança do texto constitucional para uma posição central no
ordenamento jurídico; o reconhecimento da força normativa das
disposições constitucionais; a substituição de um positivismo legalista
por um positivismo constitucional; a consequente ampliação do papel do
juiz na concretização do conteúdo dos princípios extraídos da
Constituição; o ativismo judicial e a crença no papel emancipatório e
transformador da hermenêutica jurídica.
Assim delineou-se o direito
constitucionalizado brasileiro após 1988, cada vez mais consciente de
seu compromisso para com a promoção dos valores personalistas e
solidaristas pretendidos pelo constituinte. Em perspectiva comparatista,
observa Hespanha: “Enquanto na Europa a doutrina e o foro tendem a
alinhar por padrões de julgamento orientados para aspetos técnicos,
geralmente alheios às impuras problemáticas humanas e sociais e
favoráveis ao Direito reconhecido por um jet set de juristas
cosmopolitas, a judicatura brasileira está muito ligada ao ciclo
contemporâneo da cultura política pop latino-americana, social e
politicamente comprometida, confiante nas virtualidades das formas
civilizacionais aí emergentes”.3
A revolução que essa perspectiva
representa para a própria compreensão do papel do Direito na sociedade é
inegável, mas a forma como o processo vem se desenvolvendo não ocorre
sem sacrifício: não à toa, a invocação (e, não raro, a defesa
honestamente intencionada) dos princípios constitucionais vem
acompanhada de uso completamente atécnico e assistemático dos conceitos,
institutos e instrumentos jurídicos já conhecidos pelo intérprete, numa
aparente tentativa de inventar a roda quadrada.
De fato, embora se esteja criando um
direito brasileiro no que tange aos objetivos e valores socialmente
relevantes buscados pelo jurista no Brasil atual, voltado para a solução
dos problemas nacionais, falta-nos ainda a técnica jurídica adequada
para acompanhá-los. Em nossa defesa, é preciso lembrar que, assim como
ocorreu nas primeiras duas décadas do século passado – reputado o breve
século XX – vivemos em um período de grande indefinição. Sabemos quais
são os problemas, mas, aparentemente, ainda não temos os instrumentos
necessários para solucioná-los. Segundo Zygmunt Bauman, vivemos em um
período de interregno (“inter rex”), semelhante ao que ocorreu em Roma
na lendária transição do trono em virtude da morte de Rômulo, seu mítico
fundador.
Se, por um lado, como observa Hespanha,
“na origem dessa nova perspectiva crítica do Direito está a ideia social
e politicamente militante de que a dogmática jurídica e aqueles que a
cultivam devem estar comprometidos com objetivos de política social; não
interessando tanto o sentido em que estes são concretizados, mas o
simples fato de se reconhecer que o Direito e os juristas devem
responder aos problemas da sociedade”;4
por outro lado, faz-se necessário alertar que a consolidação da
metodologia pós-positivista e da constitucionalização do direito civil
tem sinalizado para um perigo crescente: a superação do formalismo por
uma perspectiva mais flexível e principiológica deu lugar, e agora nos
deparamos com o risco oposto, ao excessivo voluntarismo judicial. O
receio dos juristas tradicionais parece encontrar eco quando nos
deparamos com decisões que, sob o pretexto da constitucionalização e da
aplicação dos princípios, mais parecem realizar o que já foi chamado de
“carnavalização” do Direito.5
Não sem algum paradoxo – especialmente
em se considerando que a tradição dos países da família romano-germânica
sempre foi a de apresentar um direito de professores, mais do que a de
um direito dos tribunais –, poder-se-ia acrescentar à análise de
Hespanha a constatação de que, mais do que um agigantamento do papel da
doutrina na interpretação e concretização dos princípios que passaram a
ocupar este papel central no ordenamento, o direito legislado e
teoricamente majoritário tem sido substituído, no Brasil atual, cada vez
mais pelo direito julgado, produzido pela magistratura. Ainda seguindo a
tendência da importação “à brasileira” de modelos estrangeiros, tem-se
assistido a uma progressiva aproximação do sistema brasileiro a um
modelo que remete ao da common law – não fosse o fato, prontamente
apontado pela doutrina mais atenta, de que a cada vez maior vinculação
das decisões judiciais pretéritas não foi acompanhada, no Brasil, do
arcabouço teórico e instrumental com que conta nos países
anglo-saxônicos.6
A superação de uma aplicação robótica da
lei não pode servir de pretexto para se conferir à magistratura carta
branca para decidir de acordo com suas concepções pessoais, mediante a
invocação genérica de algum princípio constitucional que o juiz acredite
amparar sua própria e individual versão de justiça.7
Portanto, seja a constatação de que vivemos em uma era de incertezas,
seja a de que o mecanismo de aplicação do Direito é hoje guiado por uma
lógica, por assim dizer, informal (“fuzzy”) não permite abrir mão da
segurança jurídica. A previsibilidade das decisões judiciais é também
uma questão de justiça, pois decorre da necessária coerência e harmonia
que devem caracterizar o sistema.8
Ao que parece, parte do Judiciário não percebeu que a derrubada do
limite externo, formal, que restringia o intérprete – o dogma da
subsunção – não significou a consagração do arbítrio, mas, ao contrário,
impôs um limite interno, – metodológico: a exigência de fundamentação
argumentativa da sentença.
À míngua de instrumentos criados
especificamente para estes novos objetivos e de uma academia jurídica
plenamente consolidada, o direito brasileiro ainda recorre a
tradicionais modelos estrangeiros: “a doutrina europeia e
norte-americana continua a ser citada e usada; mas recebida de forma
pragmática e ‘impura’, usada de forma tópica, por vezes para obter
resultados que não têm muito a ver com a sua lógica original”.9
Sem a tradição da common law, mas com a importação da noção de precedentes vinculantes,10
é de se duvidar que o intérprete brasileiro disponha de técnica
necessária para produzir a distinção entre casos concretos aos quais se
aplica ou não determinado precedente (o chamado distinguishing nos
países anglo-saxões).11
O projeto do novo Código de Processo Civil é um dos exemplos mais
emblemáticos do caminhar, talvez irreversível, em direção à construção
desse modelo norte-sul-americano de um direito dos juízes – e um exemplo
ainda melhor de como a doutrina nacional precisa elaborar com urgência a
hermenêutica, os instrumentos legais e mesmo o ensino jurídico desta
nova realidade, sob pena da ruína do sistema.
Maria Celina Bodin de Moraes
————
1Professor Emérito da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Doutor Honoris Causa pela Université de Lucerne,
na Suíça (2010) e pela Universidade Federal do Paraná (2013). Professor
visitante em diversas instituições universitárias portuguesas e
estrangeiras (Bélgica, Espanha, França, Alemanha, Itália, Noruega,
Suécia, Suíça, Argentina, Brasil, Canadá, Estados Unidos da América,
México, China, Índia) e autor de numerosas obras científicas, dentre as
quais se incluem: A História do Direito na História Social, 1977; História das Instituições. Épocas medieval e moderna, 1982; Lei, Justiça, Litigiosidade. História e prospectiva, 1993; História de Portugal moderno. Político-institucional, 1995 (ed. brasileira, 2006); Cultura Jurídica Europeia. Síntese de um milénio, 1996 (ed. ital. Bologna, 2000; ed. cast. Madrid, 2002; ed. brasileira, 2005); O caleidoscópio do direito. O direito e a justiça no mundo dos nossos dias, Almedina, 2007; Hércules confundido. “Sentidos improváveis e variados do constitucionalismo oitocentista. O caso português”, Juruá, 2009 e Caleidoscópio do Antigo Regime, Alameda, 2010.
2As culturas jurídicas dos mundos emergentes. O caso brasileiro. Revista da Faculdade de Direito – UFPR, Curitiba, n. 56, p. 13-21, 2012.
3Idem, p. 20.
4António Manuel Hespanha, As culturas jurídicas dos mundos emergentes, cit., p. 15.
5Daniel Sarmento. Ubiquidade constitucional: os dois lados da moeda. In C. P. de Souza Neto e D. Sarmento (coord.). A constitucionalização do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 113-148.
6Demonstra primorosamente as razões do
permanente descompasso entre os dois sistemas Richard Hyland. Shall We
Dance? In P. Cappellini e B. Sordi (ed.). Codici: una riflessione
di fine millennio. Milano: Giuffrè, 2002, p. 377-400, texto cuja
tradução já foi gentilmente autorizada pelo autor para publicação no
próximo número da civilistica.com.
7Sobre o tema, por todos, v. Luiz Werneck Vianna et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
8Sobre o tema, Ricardo Garcia Manrique. Acerca del valor moral de la seguridad jurídica. Doxa, n. 26 (2003). Sobre a compatibilidade entre segurança jurídica e superação do formalismo, v. Antonio- Enrique Pérez Luño. La seguridad jurídica. Barcelona: Ariel, 1994.
9António Manuel Hespanha, As culturas jurídicas dos mundos emergentes, cit., p. 16.
10Constituição Federal, art. 103-A.
11Embora atualmente seja comum a referência ao
termo “precedente”, especialmente pelos Tribunais Superiores, não se
trata da mesma coisa: o nosso precedente, necessariamente plural e relativo ao direito,
denota, na verdade, o comportamento da “jurisprudência”, enquanto o
“precedente” em sua acepção original, de matriz anglo-americana,
normalmente é único e refere-se aos fatos principais da
demanda. Trata-se, portanto, de diferenças estruturais, qualitativas e
quantitativas. Para essas e outras considerações acerca das
consequências da mencionada diferença, v. Michele Taruffo. Precedente e giurisprudenza. Roma: Editoriale scientifica, 2007, passim.
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